Skip to content

Posts from the ‘Hukuk’ Category

May 5

1 Comment

AİLEYİ ETKİLEYEN TEMEL SÖZLEŞMELER: AİHS ve CEDAW

Aile’yi çözen küresel sözleşmenin İstanbul Sözleşmesi olduğu ve ona bağlı 6284 sayılı yasanın da Türk toplumunda derin yaralar açtığı ifade edilmektedir. Aşağıda bu tez yanlışlanacaktır.

Öncelikle Türkiye’nin Avrupa ile hukuk normları ilişkileri bakımından “aile” kavramı çevresinde uyum süreci üç başlıkta ele alınmalıdır:

  1. Ailenin EŞİTLİK ve AYRIMCILIK YASAĞI ilkesi gereği tanımlanması (AİHS-1954),
  2. Ailenin EŞİTLİK ve KADINA AYRIMCILIK YASAĞI ilkesi gereği tanımlanması (CEDAW-1985),
  3. Ailenin KADINA YÖNELİK ŞİDDETİN ÖNLENMESİ ve KADINA ŞİDDETİN CEZALANDIRILMASI bakımından tanımlanması (İstanbul Sözleşmesi-2012).

Görüleceği üzere yukarıdaki tasnif, “aile”nin, Türkiye’nin küresel anlamda üç sözleşmeye taraf olmasından kaynaklanan esaslarla yeniden tanımlandığı görüşünden hareket etmektedir. Kanaatimizce Türk Medeni Kanunu’nun bir “aile” tanımı olmaması da zikri geçen sözleşmelerin aileyi belirlemesine yol açmaktadır.

Türkiye’de dindar-muhafazakâr kesimler AİHS ve CEDAW’ın getirdiği zihniyet dönüşümünün ve bu dönüşüme mutabık yasal düzenlemelerin getirdiği tahribatı görmemektedir. Bu çevreler İstanbul Sözleşmesi’ne odaklanmakta, Avrupa-Batı’nın “kocayı/eril partneri dört şiddet tipi üzerinden cezalandırarak uysallaştırma” mantığına dayayarak hazırladığı bu metnin Türk mevzuatını da “eşcinselleştirme siyaseti”nin aracı kıldığı şeklinde okumaktadır.

Muhafazakâr kesimlerde İstanbul Sözleşmesi’nin Türk aile yapısı bakımından sakıncalarına ilişkin yorumlar doğru olmakla birlikte bu sözleşmedeki hükümlerin büyük kısmı AİHS (1954) ve CEDAW (1985) kapsamında daha önce Türkiye’nin gündemine getirilmişti.

Gerçekte Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan maddeler (8, 12, 14) Batı toplumunda lgbt-i bireylerin varlığı olgusundan hareketle “aile” kavramını çok önceden tanımlamaktadır. Bu konuda AİHM tarafından pek çok karar verilmiştir.

AİHS ve CEDAW, Türk mevzuat sistemini imzalandığı günden itibaren değiştirmiştir. Bu noktada üç sözleşmenin hangi kavramı Türkiye’ye taşıdığı dindar-muhafazakâr kesimlerce hâlâ tartışılmamaktadır.

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ BAKIMINDAN:

AİHS’nin Türkiye’ye taşıdığı kavram EŞİTLİK ve AYRIMCILIK YASAĞI’dır. Bu kavram CİNSİYETSİZLİĞİ ifade etmektedir. AİHS’inin getirdiği bu iki kavram (Eşitlik, Ayrımcılık Yasağı) TC. Anayasası’nda düzenlenmiştir:

AY Madde 10: Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir.

AY Madde 41: Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Görüleceği üzere dindar-muhafazakâr aydınların İstanbul Sözleşmesi’nin 4/4. maddesinde “kadınlar lehine alınacak her türlü tedbirin ayrımcılık sayılmayacağı hükmünün düzenlendiği, bu hükmün Anayasa’ya aykırı olduğu” şeklindeki eleştirileri doğru değildir. TC. AY’sının 10. maddesi “kadına pozitif ayrımcılığın ayrımcılık olmadığını” düzenlemekte, AY’nın 41. Maddesi kadın-erkek arasında eşitliği koruyucu bir “evlilik düzeni” getirerek kadına pozitif ayrımcılık yapmaktadır.

Aile Kavramının Tanımlanmaması ve Bu Tanımın Batı Tarafından Yapılması:

Diğer taraftan TC. Anayasası “aile” kavramını tanımlamamaktadır. Tanımlanmamış “aile” kavramını kullanan Anayasa, bir maddesinde özel hayatın ve ailenin korunmasından bahsetmektedir:

AY madde 20: Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

AY’nın 20. Maddesi AİHS’nin 8/1 maddesinin aynısıdır:

AİHS madde 8/1: Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

AİHS kapsamında kurulan AİHM’lerinin kararlarında “aile” kadın–erkeğin resmi makamlar önünde evlilik tesis ederek kurduğu bir müessese değildir. AİHM eşcinsel evliliğe izin veren düzenlemeleri AİHS’e aykırı bulmamaktadır.

AİHS’nin 12. Maddesinde “evlenme hakkı” şöyle düzenlenmiştir:

AİHS madde 12: Evlenme çağına gelen her erkek ve kadın, bu hakkın kullanımını düzenleyen ulusal yasalara uygun olarak evlenme ve aile kurma hakkına sahiptir.

Diğer taraftan 4721 sayılı TMK’nın 40. Maddesindeki “…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresi, 20/3/2018 tarihli ve 30366 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 29/11/2017 tarihli ve 2017/130E, 2017/165K sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.

AYM, 29/11/2017 tarihli ve 2017/130E, 2017/165K sayılı Kararı ile cinsiyet değişikliği konusunda TMK’nın getirdiği “üreme yeteneğinden sürekli yoksun bulunmak şartı”nı iptal ederek transseksüel bireylere kolaylık getirmiştir. Bu ameliyat trans bireyin biyolojik cinsiyetini iptal etmemekte ve kendisiyle aynı biyolojik cinsiyete sahip ve fakat ameliyat geçirmemiş bir kişiyle resmi nikah yapabilmesine imkân sağlamaktadır.

Diğer taraftan Ailelerin tekrar birleşmesi hakkına dair 22 Eylül 2003 tarihli ve 2003/86/EC sayılı Avrupa Konseyi Yönergesi AİLE hakkında bir tanım getirmiştir. Yönerge’nin 2. maddesi “aile” kavramı içinde “partner”i de dahil etmektedir. Bu durumda “partner” kavramının İstanbul Sözleşmesi’nden kaynaklandığı iddiası doğru değildir.

Yine 7 Aralık 2000 tarihinde imzalanan ve 1 Aralık 2006 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 9.maddesinin “Yorum” kısmında “kayıtlı partner” kavramı kullanılmıştır.

Görüleceği üzere AİHS ve onun norm üretici içtihat/yargı organı olan AİHM, İstanbul Sözleşmesi’nden çok önce “Aile” konusunda Türkiye’de dindar-muhafazakârların dikkati dışında kalacak şekilde “partner”, “aynı evde yaşayanların istikrarlı birlikteliklerinin aile sayılacağı”, “cinsiyetsizleştirme” gibi kavramsallaştırmaları hukukî anlamda statüye bağlamaktadır.

AİHS’in 14. maddesi cinsel ayrımcılığı da reddetmektedir. AİHM’si Türkiye’de muhafazakâr–dindar kesimlerinin zanlarının aksine “cinsel yönelim” kavramına İstanbul Sözleşmesi’nden (2012) önceki tarihlerde AİHS’nin 14. Maddesine atıf yaparak AİHM kararlarında yer vermiştir. Bu kapsamda dindar-muhafazakârların İstanbul Sözleşmesi’ne ve 6284 sayılı yasaya odaklanmaları doğru bir istikamet vermeyecektir.

CEDAW’IN TÜRK MEDENİ HUKUKUNA ETKİLERİ BAKIMINDAN:

CEDAW Sözleşmesi’nin temel kavramı EŞİTLİK ve KADINA KARŞI AYRIMCILIĞIN REDDİ’dir. Bu sözleşme AİHS’deki eşitlik kavramına “kadına karşı ayrımcılık” kavramını ekleyerek daha şümullü bir düzenleme getirmektedir. Hem AİHS’nin ve hem de CEDAW’ın Türk mevzuatlarını paralel bir sıkıştırma ile etkilediği söylenebilecektir. Bu süreç 1988-1990 yılları arasında görülen ilk yasal düzenlemelerle başlatılmıştır. Söz konusu dönemde üç temel değişiklik dikkat çekicidir: a) Süresiz Nafaka: Boşanma halinde kabahatsiz olmak kaydıyla taraflardan biri büyük bir yoksulluğa düşerse karşı tarafın 1 (bir) yıl nafaka vermesine ilişkin düzenleme, Medeni Kanunda değiştirilmiş ve 4/5/1988  tarihinde “süresiz yoksulluk nafakası talep edebilir” şeklinde düzenlenmiştir; b) Karının bir meslek edinmek için kocasının rızasının aranması: Kocanın rızasını düzenleyen 159. madde, Anayasa Mahkemesi’nin kararı ile iptal edilmiştir.

CEDAW ve 1990 SONRASI DÖNEM:

CEDAW’ın Türk hukuk sisteminde ve sosyolojik yapısında asıl etkisi 1990 sonrası süreçte görülmüştür. Sözleşme’nin açık ismi “Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesine Dair Sözleşme”dir.

Başlangıç kısmında Sözleşme’ye taraf devletlerin “Birleşmiş Milletler Şartı’nın temel insan haklarına, insanlık onuru ve insanın değeri ile erkeklerin ve kadınların haklar bakımından eşitliğine olan inancını yeniden teyit ettiği” ifade edilmiştir. Sözleşmedeki bu ifadeler CEDAW’ın EŞİTLİK ilkesinden hareket ettiğini göstermektedir. Sözleşme sadece EŞİTLİK ilkesine dayanmamaktadır. “Başlangıç” bölümünde ikinci olarak AYRIMCILIK YASAĞI ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Ancak bu sözleşme, AİHS’den farklı olarak “ayrımcılığı” genel olarak ele almamış, “KADINA KARŞI AYRIMCILIK” esasından hareket etmiştir.

İstanbul Sözleşmesi’nde yer aldığı ifade edilen “gelenek karşıtlığı”nın aslında CEDAW’dan yayıldığı ifade edilebilecektir. Zira, CEDAW Sözleşmesi’nin Başlangıç kısmında “Erkekler ile kadınlar arasında tam bir eşitliğin gerçekleşmesi için erkekler ile birlikte kadınların da toplum ve aile içindeki geleneksel rollerinin değişmesine ihtiyaç bulunduğundan” bahsedilmiştir.

CEDAW-Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Tanımı (m: 1):

CEDAW’ın AİHS’ne göre önemi, “ayrımcılık” kavramının tanımıdır. Sözleşmenin 1. Maddesinde ayrımcılık “kadınlara karşı ayrımcılık” olarak “insan” kavramından daraltılarak özel bir cins için ele alınmıştır. Sözleşmenin 1. maddesi kadınların hem salt kadın olarak (biyolojik cinsiyet-sex) hem de toplum içindeki rolleri nedeniyle (toplumsal cinsiyet-gender) uğradıkları/uğrayacakları dışlama veya kısıtlamaları “ayrımcılık” olarak tanımlamıştır.

CEDAW-Hukukî Alanda Tedbirler Alma Yükümlülüğü (m: 2):

CEDAW Sözleşmesi madde 2’de “Taraf Devletler kadınlara karşı ayrımcılığın her biçimini yasaklayıp, her türlü vasıtayla ve hiç vakit kaybetmeden kadınlara karşı ayrımcılığı tasfiye etme politikası izlemeyi kabul ederler” hükmünü getirir. Bu konuda ülkelerin alması gerekli huki tedbirleri sıralar: a) Anayasa ve kanunlarda erkek-kadın eşitliği prensibine göre düzenleme yapılmalıdır; b) Kadınlara ayrımcılığı yasaklayan mevzuatlar yürürlük kazanmalıdır; c) Kadın-erkek eşitliğini koruyacak hukukî mekanizmaları kurmalı, yargı yerleri ve kamu kurumları tesis etmelidir; d) Kadınlara karşı ayrımcılıktan kaçınmak için kamu kurum ve kuruluşlarının bu yükümlülüğe göre davranmasını sağlamak; e) Herhangi bir kişi veya kurumun ya da kuruluşun kadına karşı ayrımcılık yapmasını önleyici tedbirler almak; f) Kadınlara karşı ayrımcılık oluşturan yasa, gelenek ve düzenlemeleri ortadan kaldırmak için tedbir almak.

CEDAW’ın 2. maddesi Türkiye’de 1982 AY’sının ve 2000’lerden sonra değiştirilen kanunların gerekçesi niteliğindedir. CEDAW’ın 2. Maddesinin mevzuatlara etkisi, İstanbul Sözleşmesi’nin 6284 sayılı yasayla yaptığı etkiden çok çok büyüktür.

Diğer Bazı Örnekler:

Ev içi tecavüz suçu düzenlendi:

5237 sayılı TCK madde 102/2’de cinsel saldırı suçunun eşe karşı işlenmesi durumunda failin 12 yıldan az olmamak üzere hapis cezasına çarptırılması hükmü düzenlendi.

“Kötü muamele” suç olarak düzenlenmiştir:

5237 sayılı TCK madde 232’de aile içi şiddet de dahil olmak üzere “aynı konutta yaşayanların birbirine kötü muamele etmesi” suç olarak düzenlenmiştir.

Aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlali suç olarak düzenlenmiştir:

5237 sayılı TCK madde 233’de “Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmüne yer verilmiştir.

CEDAW-4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun:

AY’nın 41. maddesi gereğince devletin aileyi koruma yükümlülüğüne dayandırılan 4320 sayılı yasa, gerçekte CEDAW’a dayanmaktadır. Yasada “Kusurlu eşin müşterek evden uzaklaştırılarak bu evin diğer eşe ve varsa çocuklara tahsisi ile diğer eş ve çocukların oturmakta olduğu eve veya iş yerlerine 6 ay süreye kadar yaklaşmaması”, “koruma kararına aykırı davranan eşe üç aydan altı aya kadar hapis cezası hükmolunması” gibi tedbirler yer almaktadır.

Bu yasanın yönetmeliğinin (1.03.2008 tarihli 26803 sayılı Resmi Gazete) 6/1. maddesinde tedbir talep edenin iddiasını belgelemesi gerekmediği hususu düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere CEDAW’dan kaynaklanan ve TCK içinde düzenlenen hükümler İstanbul Sözleşmesi’ne ve ona dayanarak yürürlüğe giren 6284 sayılı yasaya göre daha etkilidir.

CEDAW-Önyargıların ve geleneklerin tasfiye edilmesi (m: 5):

CEDAW Sözleşmesi geleneklerin tasfiyesini de düzenlemektedir.

CEDAW-Eğitim hakkı (m: 10):

CEDAW Sözleşmesi 10. Maddede “Erkeklerin ve kadınların kalıplaşmış rolleriyle ilgili kavramların eğitimin her düzeyinden ve biçiminden tasfiye edilmesi için karma eğitim ve bu amaca ulaşılmasına yardımcı olacak diğer eğitim türleri teşvik edilir ve özellikle okul kitapları ve ders programların gözden geçirilir ve bu öğretim metoduna göre uyarlanır.” Hükmüyle TCE (Toplumsal Cinsiyet Eşitliği) getirmektedir.

CEDAW-Çalışma hakkı (m: 11):

Bu madde kadınların işe girmede, ücrette ayrımcılığa uğramasını engellemeyi devlete yükümlülük getirdiği gibi pozitif ayrımcılık yapmasını da düzenler.  

NETİCE:

İstanbul Sözleşmesi ve 6284 sayılı yasa Türk ailesini çözen mevzuatlar değildir. Bu sözleşme Avrupa Konseyi’nin getirdiği bir sözleşme olarak Birleşmiş Milletler’in yürürlük kazandırdığı sözleşmeleri izlemektedir. Türkiye uluslararası norm düzeni tesis eden iki küresel kuruluşun da üyesidir. Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni, 04.11.1950 tarihinde imzalamış ve 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı Kanun ile onaylamıştır. Türkiye Birleşmiş Milletler tarafından imzaya açılan CEDAW’ı 1985 yılında iç hukuk açısından bağlayıcı kılmıştır. Gerek AİHS ve gerekse CEDAW Türkiye’nin Anayasa ve mevzuatlarını derinden etkilemiştir. Avrupa Konseyi, İstanbul Sözleşmesi ile uluslararası bir ceza mahkemesi kurmak istemektedir. Ancak bu amacın gerçekleştirilebilmesi için “kadın” figürlerin erkekleri devlete şikâyet etmesini sağlaması gerekmektedir. Bu şikâyetlerin yasal zemininin 6284 sayılı yasanın getirdiği “şiddet uygulayanı evden uzaklaştırma tedbiri” ve “tedbir kararına uymayanlara hapis cezası” hükümleri gibi görünmesi aldatıcıdır. İstanbul Sözleşmesi üç aşamalı bir aile tanımının son tanımsal alanında durmakta ve önceki tanımlarla ülkemizde gerçekleşen mevzuata yaslanmaktadır. İstanbul Sözleşmesi iptal edilse dahi TMK, İİK ve TCK’da yer alan hükümler Türk ailesinin yapısını çözmek bakımdan etkilidir. 6284 sayılı yasanın iptali halinde TCK’da daha sert hükümler devreye gireceği gibi CEDAW’a dayanan 4320 sayılı yasa da tekrar yürürlük kazanacaktır. Bu kapsamda dindar-muhafazakâr kesimlerin İstanbul Sözleşmesi ve 6284 sayılı yasaya dönük “iptal” çalışmaları sonuç vermeyecektir.

Kas 23

Hanif Türk Paradigması 5 (Türk Hakan Teorisi: Az Milleti Çok Etmek)

Türkler “Birlik” temelinde bir siyasi inşa peşindedir. Bu husus, “Türk” kavramının “millet” esasıyla boyları, kavimleri bir bayrak altında toplamayı içermesinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla “teoloji” de söz konusu amaçla dünya hayatını ele almaya imkân hazırlamalıdır. “Türk fıkhı”nın karşılaştığı meselelere bakışının toplumu itikadî ötekileştirmelere yol açmayacak kabullere dayandığı söylenebilir.

İmam-ı Âzam’ın el-Fıkhu’l Ebsat adlı risalesinde bazı ilkelere temas etmektedir. Bu ilkeleri üç iktibasla nakletmekte fayda var:

İman ve ameller: “Muaz b. Cebel, Hıms şehrine geldiği zaman insanlar onun çevresine toplandılar. Bir genç ona, “Namaz kılan, oruç tutan, Beyt’i hacceden, Allah yolunda cihadda bulunan, köle azad eden, zekâtını veren ve fakat Allah ve Resul’ünden şüphe eden kimse hakkında ne dersin?” diye sordu. Muaz: “Onun için ateş vardır” dedi. O genç, “Namaz kılmayan, oruç tutmayan, Beyt’i haccetmeyen, zekâtını vermeyen, fakat Allah ve Resul’üne inanan kimse için ne dersin?” diye sorunca, Muaz b. Cebal “Onun Allah tarafından affedileceğini umar, azaba uğrayacağından da korkarım” dedi. Bunun üzerine o genç, “Ey Abdurrahman’ın babası, şüphe ile amel fayda vermeyeceği gibi, iman ile beraber herhangi bir şey de zarar vermez” dedi ve çekip gitti. Muaz b. Cemel de “Bu vadide bu gençten daha bilgilisi yok” dedi” (Öz, 2010: 43).

İman ve Kul Hakları-Mütecavizler: “Âdil ve zalim sultanla beraber ol. Fakat mütecavizlerle beraber olma. Mütecaviz kimselerle, küfürlerinden dolayı değil, tecavüzlerinden dolayı savaş et. Cemaat ehlinde fasit ve zalimler mevcut olsa bile, onların içinde sana yardımcı olacak salih insanlar da vardır. Eğer cemaat zalimler ve mütecavizlerden teşekkül ediyorsa, onlardan ayrıl” (Öz, 2010: 43).

İman ve Günahkârlar: “Ebu Hanife şöyle dedi: “Ebu Zübyan’dan rivayet edildiğine göre Hz. Peygamber: “Ümmetimden müteelli olanların vay haline” buyurdu. Müteellinin kim olduğu sorulunca: “Onlar, filan kimse cennette, filan kimse cehennemdedir, diyenlerdir” buyurdu (…) Hz. Peygamber “Allah şöyle buyuruyor: Kullarımı ben aralarında Kıyamet günü hükmedip, yerlerine göndermeden, siz cennet veya cehenneme göndermeyin” dedi (…) Ebu Hanife’ye “Bana katilden ve onun arkasında namaz kılmaktan bahsedin” diye soruldu. Ebu Hanife: “Her takva sahibi ve günahkâr kimsenin peşinde namaz kılmak caizdir. Senin ecrin sana, onun günahı kendisine aittir” dedi” (Öz, 2010: 44-45).

Yukarıdaki üç iktibastan çıkan ilkeler şunlardır: 1) İman ettiği halde Allah’ın emrettiği (namaz kılmak, oruç tutmak, zekât vermek, hacca gitmek gibi) amelleri işlemeyen kimselerin Allah tarafından affedilmesi umut edilir; 2) Allah’ın yasakladığı (cinayet, zina, haram yemek gibi) günahları işleyen kimselerin affedilmesi de mümkündür; 3) Allah kulların haklarına mütecavizlerden uzaklaşmayı emreder; 4) İnsanlarla onların küfrü nedeniyle değil tecavüzleri nedeniyle mücadele edilir.

Türklerin İmam-ı Azam’ın yukarıya aldığım siyasî-akaidî fıkhını tetkik ederek Hanefi-Matürîdî akaidini kabul ettiğini teslim etmek zorundayız. Hanefi-Matürîdî fıkhın “Türk Hakan-Devlet Teorisi”ne mutabık bir zemin oluşturduğu kavranmalıdır. Türkler binlerce yıllık devlet teşkilatlarını Haricilik/Şia/Mürcie/Mutezile akaitlerinden birini kabul ederek hayata geçiremezdi. Bunu neye dayanarak ifade etmekteyiz?

Türk devlet teorisinin temelinde “Hakan” teorisi bulunmaktadır. Dikkat edilirse Haricilik/Şia/Mürcie/Mutezile gibi siyasi teolojiler Sakife-i Beni Saide Vakası (632), Cemel Muharebesi (656), Sıffin Muharebesi-Hâkem Olayı (657) ve Kerbela Katliamı (680) ile şekillenmiştir. Bu olayların Hz. Peygamber (asv) hayatta iken aralarında muâhât (kardeşleşme) hukuku gelişmiş sahabeleri birbirinin karşısına çıkartması “devlet nedir?” meselesinde tecrübeli olan Türkler bakımından ibretle gözlenmiş olmalıdır.

Türkler Göktürk Devletini Juan Juan hakimiyetine 552 yılında son vererek kurduklarından Hz. Peygamber’in doğumundan önce (571) “Hakanlı devlet nasıl kurulur” bilgisine sahip bir toplum olarak tarih sahnesindeydiler. Oysa Arapların “Sultanlı devlet modeli” Hz. Muâviye- Amr b. Âs’ın Sıffîn Muharebesi ve Hâkem Olayı kapsamında Hz. Ali’nin ordusunu dini kullanarak bölmesi (mızrak uçlarına Kur’ân-ı Kerîm suhufları bağlayarak anlaşmazlığı Allah’ın kitabının hakemliğinde çözmeye çağırma taktiği) ile hayata geçti. Hz. Muâviye’nin hâkemi Amr b. Âs’ın, Hz. Ali’nin hâkemini oyuna getirerek Hz. Muâviye’yi “halife seçtiklerini” açıklamasının ardından “raşid halifelik” bir sisteme bağlanamadan tarihten çekildi. Bu hadise, aynı zamanda “Arap-İslâm Devleti” oluşumunun da miladı sayılabilecektir.

İslâm tarihçileri haklı olarak “Hilafetin saltanata dönüşmesi”ni İslâm siyaset teorisi bakımından menfi bir nazarla ele almıştır. Fakat Kur’an’da Hz. Süleyman’ın da “sultanlığı”na ilişkin işaret olduğuna göre meşru ve erdemli bir “sultanlık modeli”nden bahsetmek mümkün görünüyor.

Kanaatimce “Türk devlet teorisi” Hz. Süleyman’ın temsil ettiği “meşru-erdemli Sultan” tipolojisine denk düşüyor ve Farabi’nin “el Medinetu’l Fazıla” eserinde vurguladığı “Reis” de bu modelden hareketle örnek gösteriliyor.

Türk Devlet teorisinin kayıtları “en bariz belge” olarak Orhun Yazıtları’nda izlenebilir. Bu yazıtlarda “açları doyurmak, yoksulu giydirmek, az milleti çok etmek” şeklinde beliren Hakan tavrının Türk devletlerinde müesseseleşmiş iyilikler olarak hayat bulduğunu söylemek mümkündür. Orhun Yazıtları’nda ifade edilen bu üç görev (“açları doyurmak, yoksulu giydirmek, az milleti çok etmek”) Osmanlı devlet erkanının imar ve inşa ettiği şifahaneler, kervansaraylar, köprüler, ulu cami-medrese külliyeleri, bedestenler vesilesiyle varlığa çıkmış gibidir. Nitekim Erol Güngör, “İnsanlığın ortak kıymetleri sayılmaya lâyık hasletlerini Türk kültürü kadar geliştirmiş ve yaymış başka bir kültür yoktur. Batı ile bizim kadar uzun ve çetin mücadelelere girdiği halde bizim kadar ona mukavemet etmiş bir başka millet gösterilemez” (Güngör, 1995: 78) derken bu hususa işaret etmektedir. Erol Güngör meâlen ve özetle şöyle demektedir:

“Teşkilatçılık, idarecilik, hâkimiyet duygusu, adalet ve şefkat, vekar, yiğitlik, fedakârlık ve feragat, manevî derinlik gibi kültürümüzün bütün mümeyyiz vasıfları hiçbir zaman bu devirdeki (Osmanlı devrindeki) kadar geliştirilmiş değildir. Dünyada yazılmış bütün seyahatnâmelerde bütün milletlerin karakterleri hakkında yazılanları gözden geçirin, Osmanlı Türk’ü kadar övülmüş bir millet bulamazsınız. Osmanlı Türk’ü, kendisini Tanrı’nın kullarına hizmet etmek ve Tanrı’nın adını yüceltmek için kurulmuş bir devletin temsilcisi olarak görüyordu. İnsanlar devlet için yaşıyor ve devlet için ölüyordu. Çünkü devlet onların inandıkları kültür kıymetlerini korumakla görevliydi. Ülkeler zapteden orduların başındaki kumandanlar bir gün “devlet uğruna” boyunlarını kemende uzatır, tahtını kaybeden devlet reisi “Hüküm Allah’ındır” demekle yetinirdi. Topkapı Sarayı’na bakmak, bu milletin karakterini anlamaya yardımcı olabilir. Topkapı Sarayı, Tanrı’ya ve onun kullarına hizmet etmek üzere toplanmış dervişler tarafından kurulmuş mütevazı bir tekkedir. Orada göğe tırmanan binalar, kibir ve gurur tahrik etmekten başka bir işe yaramayan azametli yapılar göremezsiniz. İslâm dünyasının en büyük mabedini yaptırmış olan hükümdarın burada kendisi için yaptırdığı yer bir dervişin çilehanesinden daha büyük değildir. Onların dilinde “halk” kelimesine bile yer yoktur; “vediatullah” (Allah’ın emaneti) olan “ibadullah” (Allah’ın kulları) vardır. Bu doğru yoldan ayrılanlar kanun temsilcisi olan Şeyhülislâm’ın fetvası ile vazifesinden alınır. Herkes bilir ki kanunun üstünde hiçbir kuvvet yoktur. Çünkü kanunu koyan devlet reisi değildir” (Güngör, 1995: 79-80).

Erol Güngör’ün iyimser idealizmle Osmanlı Devlet sistemini yücelttiği görülmektedir. Bu idealleştirmede yer yer kusurlar olmakla beraber özellikle “Kuruluş” dönemi Osmanlı Devleti bakımından söylediklerinde haklı olduğu teslim edilebilecektir. Nitekim Ahmet Taşağıl, “Gök Türkler-Türk Devlet Modeli” kitabında Erol Güngör’ün Osmanlı Devleti’nin yöneticileri hakkında yazdıklarını teyid eden bir “Hakan” tiplemesi yapmaktadır:

“Kağan’ı konumuz açısından ele aldığımızda göze çarpan en önemli nokta, despotizmle yönetilen eski bazı kültürlerde olduğu gibi milletin görevi ona bakmak değil, bilakis kağanın görevi millete bakıp gözetmek, doyurmak, boyları bir arada tutmak ve düşmana karşı korumaktır. Aşağıdaki sözler onun millete karşı sorumlu olduğunu, hesap verdiğini gösteren en açık misallerdendir: “Türk milleti için gece uyumadım, gündüz oturmadım. Ondan sonra Tanrı irade ettiği ve lütfettiği için ve talih ve kısmetim olduğu için ölecek milleti diriltip kaldırdım, çıplak milleti giydirdim, fakir milleti zengin ettim, nüfusu az milleti çok ettim. Başka illi milletler, başka kağanlı milletler arasında onları pek üstün kıldım. Dört bucaktaki milletleri hep barışa mecbur ettim ve düşmanlıktan vaz geçirdim” (…) Milleti için gece gündüz çalışmayan kağan, milletine karşı vazifelerini yerine getiremediği için kut’unun Tanrı tarafından geri alındığı gerekçesiyle iktidardan düşürülürdü (…) Hükümranlık (erklik) karizmatikti. Kağanlık kişiye Tanrı tarafından verilirdi. Türk hükümdarı kanunları (töre) uygular, kendisi de uyar fakat kanun yapamazdı. Kısacası, başka milletlerde olduğu gibi mutlak hükümdar değildi (…) Kağanın icrası millet tarafından meclis vasıtasıyla kontrol edilirdi. Bilge Kağan’ın (716-734) ileri sürdüğü teklifler (Gök Türk şehirlerinin etrafının surlarla çevrilmesi ve Budizm’in ülkede propaganda edilmesi) meclis tarafından kabul edilmemişti (…) Bir Türk’ün başarılı bir kağan olabilmesi için üç özelliği kendine toplaması gerekiyordu: Yarlığ, kut ve kısmet (ülüg) (…) Yarlığ, Tanrı adına verilen emir iken sonraları değişerek Tanrı’nın bağışlaması anlamına geldi (…) İl (devlet) gibi kağanlık da millete ait bir kurum idi. (…) Tanrı’nın verdiği kut, yarlığ ve ülüg ile dünyanın bütün ülkelerini idare etmekle görevli Gök Türk kağanları üniversal (cihanşümul) devlet anlayışına sahip idiler (…) Gök Türk kağanının millete karşı başlıca şu vazifeleri vardı: 1) Ordusunun başında olmak; 2) Halkı doyurup giydirmek; 3) Halkı kondurup iskân etmek; 4) Halkın kalbini kazanmak ve sevgi-saygısına mazhar olmak. Öte yandan, kağan olacak kişinin taşıması gereken en önemli özellikler, bilge, alp, doğru sözlü ve erdemli olmak idi” (Taşağıl, 2018: 29-31).

Taşağıl’ın Gök Türk kağanlarına mahsus olarak zikrettiği “Hakanlık şartları”nın benzerlerini Maverdî’nin (972-1058) “Ahkâmu’s-Sulyaniyye” adlı eserinde de görmekteyiz. Anlaşılacağı üzere Türkler Hz. Peygamber’den önce kurdukları “Hakanlı Devlet” modeliyle, Arapların Hz. Muâviye ile kurduğu “Sultanlı Devlet” modelinden daha farklı ve üstün bir siyasal sistem inşa edebilmişlerdi. Türklerin “Hakanlı Devlet” modeline ilişkin bilgilerinin, 15.000 yıllık tarihleri boyunca peygamberleri izlemeleri ve onların (nebilerin) “töre”lerine boyun eğmeleri neticesi geliştiğini düşünmekteyiz. Büyük ihtimal ki, Türkler Hz. Davud ve Hz. Süleyman’ın devlet sistemini görmüş ve incelemişti. Aslında Hz. Süleyman’ın Belkıs’a dahi devlet modelini öğrettiğini Kur’an bildirmektedir. O halde “rüzgâra binen” ve “Hüdhüd ile yeryüzündeki kavimlerden haber alan” Süleyman’ın (as) devlet sistemi bir şekilde Türklere de ulaşmış olmalıydı.

  • Güngör Erol, Türk Kültürü ve Milliyetçilik, Ötüken Yayınları, 1995
  • Öz Mustafa, İmam-ı Âzam’ın Beş Eseri, M.Ü. İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, 2010
  • Taşağıl Ahmet, Türk Model Devleti-Gök Türkler, Bilge Kültür Sanat, 2018

Kas 20

Hanif Türk Paradigması 4 (Kureyşli Olmak)

“Hanif Türk” paradigması bir tarih tasavvuru olarak “İslâm Öncesi Tarih” paradigmasına karşı cevap olarak yazılmıştır. “Tarih Hz. Âdem ile başlar, Hz. Nuh’tan gelen nübüvvet silsilesi Hz. Muhammed ile sona erer.” Veda Hutbesi’nin bize ilham ettiği “tarih tasavvuru” böyledir.

Veda Hutbesi’nde “Benim bu sözlerimi burada bulunanlar bulunmayanlara bildirsin. Olabilir ki bildirilen kimse burada bulunandan daha iyi anlar ve itaat eder. Ey insanlar! Biliniz ki rabbiniz birdir, atanız da birdir. Bütün insanlar Âdem’den gelmiş, Âdem de topraktan yaratılmıştır. Arap’ın Arap olmayana, Arap olmayanın Arap’a, beyazın siyaha, siyahın da beyaza hiçbir üstünlüğü yoktur. Allah katında üstünlük ancak takvâ iledir” buyurulmuştur.

Dikkat edilirse Hz. Peygamber bu hutbeyi Arap kabilelerine irad etmiş ve “Benden sonra hiçbir peygamber gelmeyecektir” buyurarak Peygamberler Tarihi’nin perspektifini vermiştir. Başka bir ifadeyle Hz. Peygamber (asv) insanlık tarihini Hz. Âdem’den başlatıp Hz. Muhammed (asv) ile bitiren bir zaman tasavvurunu bize nakletmiştir. “Hanif Türk” de, Veda Hutbesi’nin temellendirdiği bu tarih felsefesinden hareket etmektedir. Böyle bir amaçtan hareket eden bu tefekkürün “Herkesi Türk yapalım” gibi bir mantığa sahip olmadığı bilinmelidir.

“Türk” dediğimizde sadece bir soya atıf yapmadığımızın anlaşılması gerekmektedir. Bizim nazarımızda “Türk”, nübüvvetle gelen “töre”ye tabi olan milletin adıdır. Türkler “töreli millet” olmak vasfıyla tarihe çıktılar ve Göktürk Yazıtları’nda da belirtildiği üzere “açları doyurmak, yoksulu giydirmek, dağınık boy ve soyları toplayarak az milleti çok etmek” davasının neferi olarak devletlerini Allah’a adadılar. Bu haliyle Türk Milleti, “Gök Millet”tir. Tanrı’nın Halkı’dır.

Bütün uygarlıklar ve teolojiler kendi varlıklarını bir şecereye (ataya) dayandırarak izah etmektedir. Bu husus ed-Din olan İslâm için de vurgulanabilecektir. Nitekim Batı uygarlığı varoluşunu “ilkel-vahşi ata” tasavvuruna bağlamış, insanlığın mağaralarda yaşayan yarı-hayvan varlıkların töresiz/dinsiz/ailesiz olarak sürü halinde yaşamalarından türediğini iddia etmiştir. Uygarlığın bu yarı hayvan sürüsü içinden çıkan aklını kullanan, sosyal sözleşme yapabilen bir grup insanın başarısı olduğunu ileri sürebilmiştir. Böyle bir “uygarlık tarihi”nin Batı emperyalizminin Batı dışı toplumlara yönelmiş sömürgeciliği ve soykırımı meşrulaştırmayı amaçladığı söylenebilecektir.

Batılılar yaptıkları talanları şöyle savunmuşlardır: “Vahşi” bir insanlık kütlesi içinde bir zümre “aydınlanarak” “insan” haline gelmiş ve düzen tesis etmişse, kendisini (ve düzenini) tehdit eden kanun bilmeyen barbarlığa haddini bildirme hakkına sahiptir.” Bu teoriyi kabul edenlerin içinde Kant da vardır.

Anlaşılacağı üzere Batı’nın tarih perspektifini “vahşi, doğal durumda yaşayan yarı-hayvan sürüsü” tasavvuruna dayandırması, “insanlık aşamasına yükselen” toplumların Batı-dışı toplumlara yönelik işgal/talan/savaş/soykırımlarına meşruiyet sağlamak içindir. Batı, bu tarih tasarımı ile Batı-dışı toplumları yönetebilecek vasıfları kazandığını ileri sürmektedir. İşin aslı insanlar arasında düzen tesis edebilmek için bir yöneticinin veya yönetici bir zümrenin seçilmesi şarttır. Fakat bu seçim nasıl yapılacaktır?

“Hanif Türk” paradigmasını açıkladığım andan beridir “Allah katında üstünlük takvadadır” beyanı dile getirilmekte ve gündeme getirdiğim “Türk” tasavvurunun “ırkçılık güttüğü” suçlaması yapılmaktadır. Bu zevata şu soru sorulmalıdır: Hz. Peygamber’in vefatından hemen sonra henüz peygamberimizin naaşı defnedilmeden ashab arasında yapılan tartışma neyi ifade etmektedir?

Ensar içinde yer alan Evs ve Hazreç kabilelerinin liderleri Hz. Peygamber (asv) ve ashabına yurtlarını açtıkları, toprak verdikleri, açları doyurup yoksulları giydirdikleri için ümmeti yönetmeye en lâyık zümrenin kendileri olduğu iddiasıyla “Halife” seçmek istemiştir. Hz. Ebubekir (ra) ile Hz. Ömer’in (ra) de bu seçimden haberdar olup Sakife-i Beni Saide toplantısına katıldıkları ve uzun tartışmalardan sonra “Araplar Kurey’e itaat eder” dedikleri bilinmektedir.

İmam-ı Âzam el-Fıkhu’l Ekber’de “Peygamberlerden sonra insanların en faziletlisi Ebu Bekir es-Sıddîk, sonra Ömer el-Fârûk, sonra Osman b. Affân Zû’n-nûreyn, daha sonra Aliyyu’l Murtaza’dır. Allah onlardan razı olsun. Onlar doğruluk üzere olan, doğruluktan ayrılmayan, ibadet ehli kimselerdir. Hepsine de sevgi ve saygı duyarız” (Öz, 2010: 55) demektedir. İmam-ı Âzam’ın Hz. Peygamber’den sonra en faziletli insan olarak en başta Ebu Bekir es-Sıddîk’i işaret etmesi “İslâm hilafet teorisi”nin Veda Hutbesi’ne bağlanarak izahına imkân vermektedir. Böylece Hz. Peygamber’in “Allah katında takva sahipleri üstündür” beyanının siyasi alanı da belirleyebileceği ortaya çıkmaktadır. Hz. Ebubekir (ra) ve Hz. Ömer’in Ensar’ın önderlerinin halife seçme niyetlerine karşılık “İmamlar Kureyş’tendir” hadisini delil göstererek itiraz etmeleri, İslâm siyaset teorisinin “demokratik” zihniyetlerle izah edilemeyeceğine delil sayılmalıdır. Gerçekten de “muttakiler üstündür” ifadesi aslında “demokratik” bir yönetim arayışını ilham etmemektedir.

M. Abdülmecit Karaaslan’ın makalesinde İmam Nevevî’nin (ö.676/1277), Sahih-i Müslim’in şerhinde, konuyla ilgili rivayetlerin sonunda şunları söylediği belirtilir: “Bu ve benzeri hadisler, hilâfetin Kureyş’e hâs bir durum olduğuna delildir. Onlardan başkalarını akdetmek câiz değildir. Sahabe ve ondan sonraki devirlerde bunun üzerinde icmâ edilmiştir. Kâdi İyâd (ö.544/1149); ‘Kureyşli olması şartı bütün âlimlerin görüşüdür. Sakife günü Ensar’a karşı Ebu Bekir (r.a.) ve Ömer (r.a.), bu hadisi delil getirdiklerinde hiçbir kimse karşı çıkmamıştır” der” (Karaaslan, 2016: 66).

Karaaslan, “Ehl-i sünnet hukukçularının çoğunluğu halife olmak bakımından ehl-i beytten olmayı bir şart olarak öne sürmezken Kureyş olmasını bir şart olarak kabul etmişlerdir” der (Karaaslan, 2016: 65).

Hilafetin Kureyşli olması ile ilgili hadisin sahih olmadığına dair çalışmalardan biri Mehmed Said Hatiboğlu tarafından yapılmış ve “İslâm’da İlk Siyasi Kavmiyetçilik” üst başlığı ile yayımlanmıştır. Bununla beraber İmam-ı Âzam’ın mezhebi (Hanefîlik) Hz. Ebubekir’in hilafetini “Kureyşliliğe bağlaması” konusunda aksine bir görüş vermemiştir. İmam Maverdî’nin de el-Ahkâmu’s-Sultaniyye adlı eserinde Kureyşliliği “Hilafetin Şartları” içinde zikrettiği görülür:

“Halifeliğe ehil olanlarda aranılacak şartlar: g) Soy bakımından Kureyşli olmak. Zira bu hususta hadis-i şerif mevcuttur. Geçmişteki Müslümanlar bu konuda fikir birliğine varmışlardır. Hz. Ebu Bekir, Ensar’ın devlet başkanı olarak Sa’d b. Ubâde’ye biat etmesi üzerine Sakife günü Ensar’a Peygamber’in (asv) “Devlet Başkanı İmam Kureyş’tendir” hadis-i şerifini delil getirmiş, Ensar da ihtilafı bırakarak “Ebu Bekir’in rivayetini tasdik ettik ve teslim için bizden bir emir, sizden bir emir” fikrinden” vaz geçmiştir. Hz. Ebu Bekir’in “Bizler âmirleriz, sizlerse vezirlersiniz” sözünden memnun kaldılar. Peygamber de (asv): “Kureyş’i öne alınız, onu başkasına tercih edip, öne geçirmeyiniz” buyurmuştur. Bütün Müslümanlarca kabul edilen bu delile karşı bir şüphe mevcut değildir. Aksi bir rivayet, söz de yoktur” (Maverdi, 1976: 6-7).

Hz. Peygamber’in (asv) vefatından sonra “halife seçimi” meselesi, sosyo-politik bir durum ile veya Kureyş kabilesinin gücünün (asabiyetinin) Ensar’ın asabiyetinden (gücünden) yüksek olması ile açıklanmaya çalışılmaktadır. Ancak bu açıklama modeli de “fetihler vesilesiyle fevç fevç iman eden toplumların asabiyetlerinin güçleneceği dönemde niçin başka bir hilafet teorisi geliştirilmediği” sorusuna cevap veremeyecektir.

Şafiî-Eşari bir fıkıh âlimi olan Maverdî, 1058’de Bağdat’ta öldüğünde Abbasi hilafeti, devleti yönetmekteydi. Emevî Devleti’ni (661-750) mevalilere (Müslüman Türkler ve diğer Müslüman etniklere) dayanarak yıkan Abbasi Devleti’nin (750-1258) en azından dayandığı mevali asabiyet itibariyle başka bir “hilafet teorisi” getirmesi mümkün değil miydi?

M. Abdülmecit Karaaslan makalesinde hilâfetin Kureyşlilere mahsus olmasının, hilâfetin sıhhatinin şartı olmayıp önceliğin ve tercih nedenin olacağını söyleyen İslam âlimlerinin de bulunduğunu, Muhammed Hamidullah’ın bu hadisin bir emir değil de olacak şeyi önceden haber verme (tebşir)’den ibaret olduğu görüşünü kabul ettiğini belirtir. Yine Karaaslan, sonraki dönemlerde özellikle hilâfetin Osmanlıya geçmesiyle bu şartın gündemden düştüğünü ama buna rağmen bazı âlimlerin, hilâfetin Kureyşîliği üzerinde durduklarını ifade eder.

Karaaslan, “takvayı üstün tutan bir Kur’ân anlayışına, davası asabiyet ve ırkçılığı kaldırmak olan İslâm’a terstir” hükmünü benimseyen Mehmet Sait Hatipoğlu’nun ilgili nassları değerlendirdiğini, ilk halife seçiminde “İmamlar Kureyş’tendir” şeklinde Hz. Peygamberden menkul bir hadisin olmadığını, bunun Kureyş asabiyetinin dirilişi olduğundan bahsettiğini aktarır. Karaaslan bu fikre karşı “Hâlbuki bu ve benzeri hadislerin sahih olduğu kabul edilir. İbn Haldun da bu tür hadisleri sahih saymak dışında, o dönemde hilâfeti temsil açısından toplumsal olarak Araplar arasında şöhretli ve kuvvetli olanın (asabiyet) Kureyş olması sebebiyle bu şartın geçerli olduğunu kabul etmiştir” görüşünü ileri sürer (Karaaslan, 2016: 66).

Yukarıdaki tartışmada iki netice çıkmaktadır: 1) Hilafetin “Kureyşliliği” hakikattir ve bu hakikate dayanak olan hadis de vardır; 2) Hilafetin Kureyşliliği hakkında bir hadis yoktur. Sosyo-politik gerekçelerle Hz. Ebubekir-Hz. Ömer (ra) tarafından bu iddia ortaya atılmıştır.

Kanaatimce Türklerin Hz. Ali’yi (ö. 661) ve ardından Hz. Hüseyin’i (ö. 680) şehit eden Araplara karşı “İmamet Kureyştendir” hadisinin sahihliğini tartışmaması, “mazlumdan yana” seciyelerinden kaynaklanmaktadır. Türkler, Emevilerin Hz. Hüseyin’i ve yanında bulunan 70 kadar nüfusu bulunan ailesini Kerbelâ’da şehit ettiklerini görmüşlerdir.

Bu hadise üzerine Ehl-i Beyt evlatları Horasan’a hicret etmiştir. Hukukta “katil kasten öldürdüğü babasının mirasına mirasçı olamaz” hükmü bulunduğundan Emevîlerin “Kureyşlilik” iddiası düşmüştür. Bir ordu-millet teşkilatlanması olan Türklük, Ehl-i Beyt İmamlarına kız (gelin) vererek bu nesepten gelen evlatların “Türk” olması gerçeğine dayanmak istemiştir.

Anlaşılacağı üzere Türklerin “İmamet Kureyştendir” hadisine dayanmaları, Hz. Ali-Hz. Hüseyin soyu ile akrabalık tesis ederek “Kureyş soyuna” dahil olmalarından kaynaklanmaktadır. Türkler, bu akrabalık nedeniyle Kureyş’tendir. Ancak İslâm siyaset felsefecileri anti-Türk duygular nedeniyle meseleyi bu açıkladığımız izah modelinden ele alamamıştır.

Kureyş’in nesebi nübüvvet tarihine bağlanmaktadır. Bu nesepte zina görülmemiştir. Dikkat edilirse Türkler de zinayı şiddetle cezalandırmıştır. Türklük, Hz. Âdem’den Hz. Peygamber’e gelen “pak nesep” olan Kureyş’e intisap etmekle zürriyetlerini Hz. İbrahim’e, Hz. Nuh’a ve Hz. Âdem’e de bağlamış olmaktadır. Araplar ise asabiyet (ırkçılık) gerekçesiyle Hz. Peygamber’in evlatlarını kendileri için siyasal tehdit görmüş ve bu pak nesebi nübüvvet toprağından “İki Kıble”nin coğrafyasından çıkarıp sürgüne göndermiştir. Kureyşlilik Hz. Âdem’den gelen “Hakikat-i Muhammediyye”yi de içermektedir. Türkler HANİF olmaları nedeniyle zaten bildikleri töreden hareketle sürgündeki nübüvvet şeceresine akraba olarak “Kureyşliliği” sahiplenmiştir. Türk’ün hikmetlerinde yer alan “Hakikat-i Muhammediyye”nin bu perspektifle okunması gereği vardır.

Türklerin Ehl-i Beyt ile akrabalık tesisi bakımından en bariz örnek on birinci İmam olan Hasan el-Askerî’dir. Bu noktada Samarra adlı şehire vurgu yapmak gereği bulunmaktadır. Samarra, ünlü Abbasi kumatanı Türk asıllı Eşnas 836 (H.222) tarafından Bağdat yakınlarında kurulmuştur. Onuncu İmam Ali Nakî bu şehre sürgün olarak gönderilmiştir. İmam Ali Nakî’nin oğlu olan Hasan el-Askerî, babasının sürgün edildiği Samarra’ya iki yaşındayken gelmiş ve burada Türkçe, Farsça, Hintçe öğrenmiştir. Bu diller o dönemde Horasan-İran-Hindistan’da yerleşik olan Türklerin konuşma dilleridir. Hasan el-Askerî’nin (846-874) Türk asıllı cariyeleri olduğu da kaynaklarda rivayet edilmektedir. Hasan el-Askerî bu şehirde Türklerden kız (gelin) alarak akrabalık tesis ettiği gibi, Türk askerlerine İslâm’ı tebliğ ederek onlara rehberlik yapmıştır. Bu anlamda Türklerin Müslümanlaşması “kılıçla” olmamıştır. Türkler o dönemde Ehl-i Beyt İmamlara yönelik baskı nedeniyle on ikinci imamı saklamışlardır. “Türk tedbiri” olarak ortaya çıkan “gaybet imam” meselesi daha sonra Şia tarafından siyasal bir teori/teolojiye dönüştürülmüştür. Türklerin Mâtürîdîliği benimsemesi “ordu-millet/din u devlet” teorisinin yansıması olmuştur. Türk devlet teorisi Şia’nın imamet (ruhban) teorisiyle çatışmalıdır.

“Hanif Türk” paradigması, “Allah Türkleri üstün kılmıştır” şeklinde bir beyan vermektedir. Bu beyana karşı “Allah katında üstünlük ancak takvadadır” beyanı ileri sürülmektedir. Bilindiği üzere Kur’an bütün insanların eşit olduğun düşüncesini kabul etmemektedir. Nitekim kadınların evlenirken koca adayından mehir talep etmesi va’z edilmiştir. Dolayısıyla eşitlik fikri “nikâh hukuku” bakımından daha mehir tayininde zayıflamaktadır. Allah karı-koca arasında “takvada üstünlük” değil “kavvam” üstünlüğü tesis etmiştir. Buna göre sosyal/ekonomik/siyasal örgütlenmeler “eşitlik” kavramından hareketle tesis edilemeyecektir.

Diğer taraftan bir ayette milletler arasında da üstün kılınmalardan bahsedildiği görülür:

“Öyle bir mabuttur ki sizi yeryüzüne hâkim kılar ve size verdiği şeylerle sizi sınamak için bir kısmınızı, bir kısmınızdan mevki ve paye bakımından yüceltir” (6 Enam 165).

İmam Mâtürîdî bu ayetin tefsirinde bazı milletlerin diğer bazılarına göre güç/kabiliyet/imkânlar nedeniyle üstün kılınmış olabileceğine işaret etmektedir.

Diğer taraftan Türkleri Arap coğrafyasına asker olarak çağıran irade de Abbasi Halifeleri’nden gelmiştir. Araplar Türklerde bir üstün meziyet görmeseydi bu daveti yapmayacaktı. Bu konuları ileride izah edeceğiz.

  • Karaaslan M. Abdülmecit, İslam Hukukunda Devlet Başkanlığıyla İlgili Kavramların İhtilafı ve Dört Halifeden Sonra Hilafetin Geleceği, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, s: 28, ss: 55-80, 2016
  • Maverdî, el-Ahkâmu’s-Sultaniyye-İslâm’da Hilafet ve Devlet Hukuku, Bedir Yayınları, 1976
  • Öz Mustafa, İmam-ı Azam’ın Beş Eseri, Marmara İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, 2010

Kas 17

DÜĞÜNDE TAKILAN ALTIN-ZİYNET KİMİN OLMALIDIR?

Türk Medeni Kanunu’nun 220. Maddesi: “Eşlerden birinin yalnız kişisel kullanımına yarayan eşyalar, mal rejiminin başlangıcında eşlerden birine ait bulunan veya bir eşin sonradan miras yoluyla elde ettiği malvarlığı değerleri kanun gereğince kişisel mallardır.” hükmü getirmekte, Yargıtay da “Kural olarak düğün sırasında takılan ziynet eşyaları, kim tarafından, kime takılırsa takılsın, kadına bağışlanmış sayılır ve artık kadının kişisel malı sayılır” ibaresiyle istikrar kazanmış hükümler vermektedir.

  1. ZİYNET NEDİR?

Emrah Kulaklı, yayımladığı “Ziynet Eşyasına İlişkin Sorunların Yargıtay Kararları Işığında Değerlendirilmesi” başlıklı makalesinde “Yargıtay içtihatlarının ziynet eşyalarının evlilik birliğinin sona ermesi halinde taraflara iadesine ilişkin genel hukuk ilkeleri ile çelişkiler içerdiğini” vurgulamaktadır.  Müellif, ziynet eşyalarının kapsamına neler girdiğine dair ise şu açıklamayı yapar:

“Ziynet, altın, gümüş gibi kıymetli madenlerden yapılmış olup; insanlar tarafından takılan süs eşyası olarak tanımlanmaktadır (…) Ziynet eşyasını evlilik münasebetiyle gelin ve damada verilen hediyeler olarak tanımlamak mümkündür. Bu bağlamda, bilezik, altın kelepçe, kolye, gerdanlık, takı seti, bileklik, saat, küpe ve yüzük gibi takılar, ziynet eşyası olarak kabul edilmektedir. Çeyrek altın, yarım altın, cumhuriyet altını ve reşat altını da ziynet olarak değerlendirilmektedir. Değerli taş ve madenlerin yanı sıra, düğün merasimi nedeniyle verilen para da ziynet eşyası olarak nitelendirilmektedir. Yargıtay kararlarında, nitelik itibariyle ziynet eşyası olmamakla birlikte düğün münasebetiyle verilen bir takım taşınır ve taşınmazların da ziynet eşyası olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Örneğin, evlilik nedeniyle geline hediye olarak verilen bir canlı hayvan – ve onun daha sonra doğan yavrusu-, ziynet eşyası olarak nitelendirilmiştir. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına baktığımızda, evlilik merasiminin resmi nikâh ile sınırlandırılmadığını ve zaman unsurunun mümkün olduğu kadar genişletilme eğiliminde olduğunu görmekteyiz. Bu bakımdan yalnızca resmi nikâh değil aynı zamanda düğün ve kına merasimi sırasında verilen hediyeler de ziynet olarak nitelendirilmektedir. Hatta bunların da öncesinde, halk arasında çeyiz serme olarak kabul edilen merasim sırasındaki hediyeler de ziynet eşyası olarak değerlendirilmektedir. Netice itibariyle, Yargıtay kararlarında ziynet olarak kabul edilen şeylerin, evlilik münasebetiyle taraflara verilen değerli taş ve madenler olduğu ve fakat bununla sınırlandırılamayacağı ifade edilebilir. Buna göre yukarıda yer verilen tanımı genişleterek ziynet eşyasını, nikâh merasimi öncesinde, sırasında veya sonrasında, evlilik münasebetiyle gelin ve damada verilen eşya olarak tanımlamak mümkündür.” (Kulaklı, 2019: 263-264).

Emrah Kulaklı’nın da Yargıtay içtihatlarından faydalanarak ifade ettiği üzere ziynet kapsamında makalesinde şu hususlar yer almaktadır: 1) Ziynetin Muhtevası: Ziynetin evlilik münasebetiyle taraflara verilen hediye olması; 2) Ziynet Vermenin Zamanı: Nikâh merasimi öncesinde, sırasında veya sonrasında, evlilik münasebetiyle gelin ve damada verilmesi; 3) Evlilik Merasiminin Hukukî Niteliği: Evlilik merasiminin sadece resmi nikâhla sınırlandırılmaması, dini veya geleneksel evlilik merasimleri nedeniyle verilen hediyelerin de ziynet kapsamında sayılması; 4) Ziynetin Her Tür Hediye Olması: Evlilik nedeniyle geline hediye olarak verilen bir canlı hayvan ve onun daha sonra doğan yavrusunu da kapsayacak her tür hediye olduğu gibi, düğün münasebetiyle verilen her tür taşınır ve taşınmazların da ziynet kapsamında yer alması; 5) Ziynetin Kadının Kişisel Malları İçinde Sayılması: Yargıtay, evlilik münasebetiyle hediye edilen ziynet eşyalarını, TMK. m. 220 uyarınca kadının kişisel malı olarak kabul etmektedir. Gerekçe ise, “düğün merasimi sırasında takılan ziynet eşyalarının, kadına bağışlanmış sayıldığı ve karşılıksız kazandırma niteliğindeki bu armağanların, TMK. m. 220/b.II uyarınca, kadının kişisel malı olmasıdır.” Buna göre ziynet eşyaları edinilmiş mallara katılma rejiminin tasfiyesi sırasında koca ile paylaşılmayacağı gibi, edinilmiş mal rejimi devam ederken de kadının tasarrufuna bırakılmıştır (Kulaklı, 2019: 264); 6) Kişinin Kimin Davetlisi Olduğuna ve Ziynetin Kimin Tarafından Takıldığına Bakılmaksızın Kadına Ait Olduğunun Kabulü: Düğün merasimi sırasındaki takı töreninde, gelinin davetlilerinin geline, damadın davetlilerinin ise damada hediye vermeleri yönünde bir âdet mevcuttur. Yargıtay, (Yargıtay 3. HD, T. 18.01.2018 – E. 2017/17245 – K. 2018/361; Yargıtay 6. HD, T. 12.05.2014 – E. 2014/3491 – K. Sayılı karar ile) kişinin kimin davetlisi olduğuna bakılmaksızın ve kim tarafından takılırsa takılsın geline verilen ziynet eşyalarını, kadının kişisel malı olarak nitelendirmektedir (Kulaklı, 2019: 264-265). Emrah Kulaklı, damada takılan takıların, erkeğin ziynet eşyası olarak kabul edilmesi gerektiği düşünülmesini önlemek için Yargıtay’ın “kime takılırsa takılsın ziynet eşyalarının geline ait olacağı” şeklinde bir başka içtihat geliştirdiğini de ifade etmektedir (Yargıtay 3. HD, T. 20.12.2017 – E. 2017/16859 – K. 2017/17965 sayılı kararı). (Kulaklı, 2019: 265).

Görüleceği üzere evlilik münasebeti ile verilen ziynet (altın, eşya, taşınır ve taşınmaz mallar) Yargıtay içtihatları gereğince gelinin sayılmaktadır. Aşağıda bu kararların hukukî niteliği hakkında örnekler verilmiştir.

2. YARGITAY AÇISINDAN KURAL: DÜĞÜNDE TAKILAN ZİNET KADINA BAĞIŞTIR:

Yargıtay kararlarında düğünde takılan altın/ziynet eşyalarının geline (kadına) ait olması prensip (kural) olarak kabul edilmektedir. Yargıtay’ın 3HD-2014/21125 E.-2015/17417 K. Sayılı kararında “Kural olarak düğün sırasında takılan ziynet eşyaları, kim tarafından, kime takılırsa takılsın, kadına bağışlanmış sayılır ve artık kadının kişisel malı sayılır” ibaresiyle bu husus hükme bağlanmıştır. İlgili karar ve benzer karar aşağıdadır:

Karar 1: “Kural olarak düğün sırasında takılan ziynet eşyaları, kim tarafından, kime takılırsa takılsın, kadına bağışlanmış sayılır ve artık kadının kişisel malı sayılır. Ne var ki mahkemece; tarafların düğünlerinde damada takılan 1 adet bilezik, 4 adet yarım altın, 47 adet çeyrek altın damada ait olduğu kabul edilerek sadece kadına takılan altınlar yönünden kabul kararı verilmiştir. O halde mahkemece yapılacak iş; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, düğün sırasında geline ve damada takıldığı tespit edilen tüm takılar yönünden kadının açtığı davanın kabulüne karar verilmesi olmalıdır” (Karar: İzmir 7. Aile Mahkemesi, Tarihi: 24/06/2014, Numarası: 2013/456 K., 2014/455 E.; Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2014/21125 E., 2015/17417 K. Sayılı karar).

Karar 2: “Kural olarak düğün sırasında takılan ziynet eşyaları kim tarafından takılırsa takılsın, aksine bir anlaşma bulunmadıkça kadına bağışlanmış sayılır ve artık onun kişisel malı niteliğini kazanır. Bu eşyaların iade edilmemek üzere kocaya verildiği, kadının isteği ve onayı ile bozdurulup müşterek ihtiyaçlar için harcandığı hususu davalı tarafça kanıtlandığı takdirde, koca bu eşyaları iadeden kurtulur.” (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2016/1145 E., 2017/8124 K.).

3. ANLAŞMAZLIK HALİNDE KADININ ZİNET EŞYALARINI YANINDA GÖTÜRMESİ NORMALDİR:

Yargıtay’a göre evli kadının eşiyle uyuşmazlık halinde ziynet eşyalarının niteliği gereği onları yanında götürmesi hayatın olağan akışına uygundur:

Karar 3: “Davacı kadın dava dilekçesinde ziynetlerin evliliğin dördüncü ayında erkek ve ailesi tarafından zorla elinden alındığını, erkeğin annesi adına ev alındığını iddia etmiş, davalı erkek ise kadının evden ayrılırken kişisel eşyalarını evden alarak ayrıldığını, düğünde takılan takıların davacı kadında olduğunu savunmuştur. Davacı kadın ziynet eşyasının erkekte kaldığını ispat yükü altındadır. Ziynet eşyalarının niteliği gereği, kadının ortak konuttan ayrılırken yanında götürmesi hayatın olağan akışına uygun düşer.” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2019/4064 E., 2019/7161 K. Sayılı karar).

Karar 4: “Ziynet eşyalarının niteliği gereği, kadının ortak konuttan ayrılırken yanında götürmesi hayatın olağan akışına uygun düşer.” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 2018/5154 E., 2018/9785 K. Sayılı karar).

Yargıtay, kadının eşiyle anlaşmazlık halinde ziynet eşyalarını yanında götürmesini “normal” saymaktadır. Oysa bu ziynetlerin büyük çoğunluğunun erkek tarafından veya damadın dost/hısım/akraba/arkadaş çevresi tarafından takılmış olması büyük ihtimal dahilindedir. Geleneksel dinî örfte de mesele böyle görülmektedir.

4. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU’NA GÖRE ZİNET EŞYALARI:

Bilindiği üzere yargı sistemimizde Yargıtay’ın, ilk derece mahkemesi olarak baktığı işlerin temyiz mercii olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tesis edilmiştir. Bu kurul, Yargıtay Hukuk Daireleri’nin verdiği bozma kararlarına karşı yerel mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar verir. YHGK kararları kesin olup, yerel mahkemeleri bağlar.

Karar 5 – YHGK Kararı: “Ziynet Eşyalarının Mülkiyeti” ve “Düğünde Takılan Takıların Mülkiyeti” uyuşmazlığı kapsamında Ankara 10. Aile Mahkemesi 22.12.2008 gün ve 2006/221 E. – 2008/1525 K. sayılı kararında davanın kısmen kabulüne hükmetmiştir. Taraf vekilleri tarafından istenen temyiz üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 12.10.2009 gün ve 4376-8176 sayılı ilamında şu gerekçeye yer verilmiştir:

“Davacı vekili, dava dilekçesinde yazılı ziynet ve çeyiz eşyalarının davalı da kaldığını, ziynet ve çeyiz eşyalarının mevcutsa aynen değilse bedeli olan 12.000.00.- YTL’nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini istemiştir. Davalı vekili ise davalının dava dilekçesinde belirttiği miktarda ziynetlerinin bulunmadığını, dava konusu edilen ziynetlerin bir kısmının önceden taraflarca bozdurulup harcandığını, bir kısmının da davalı tarafından götürüldüğünü, düğünde takılan 4 tane yarım altın, 3 adet hediyelik bilezik dışındaki bilezikler ve çeyrek altınların düğünden sonra bozdurulduğunu, müvekkilinde, 3 hediyelik bilezik, iki adet altın yüzük ve bir adet alyans yüzük ve kol saati ve dava dilekçesinde belirtilen çeyiz eşyalarının kaldığını ve bunları iade etmeye hazır olduklarını, diğer haksız isteklerin reddini savunmuştur.

Evlilik sırasında kadına takılan ziynet eşyaları kim tarafından takılmış olursa olsun ona bağışlanmış sayılır. Dava dilekçesinde istenilen ziynet eşyalarının bir kısmının ailenin ortak giderleri için bozdurulup harcandığı davalı tarafından kabul edilmektedir. Davalı ziynet eşyalarının davacının rızası ile bozdurulup harcandığını iddia etmiş ise de bu iddiasını kanıtlayamamıştır. Öte yandan karının iaşesini sağlamak kocaya aittir. Davacıya ait olduğu anlaşılan dava konusu altınların evliliğin devamı sırasında davalı tarafından bozdurulup harcanmış olduğu kabul edildiğine göre davacıya iadesi gerekir. Bu nedenle davalı tarafından bozdurulup harcandığı kabul edilen ve mahkemece red edilen ziynetler yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle bu ziynetler yönünden talebin red edilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.” (Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 12.10.2009 gün ve 4376 E.-8176 K. Sayılı Kararı).

Yargıtay’ın bu kararına karşı yerel mahkeme (Ankara 10. Aile Mahkemesi), önceki kararında direnmiştir. Direnme kararı üzerine uyuşmazlık Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek aşağıdaki YHGK Kararı ile hükme bağlanmıştır:

“Dava, Ziynet ve çeyiz eşyalarının mevcutsa aynen değilse bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nu ile birlikte 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin karının iaşesini kocaya yükleyen 152. maddesi de yürürlükten kaldırılmıştır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 186/3. fıkrası “Eşler birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılırlar.” hükmünü getirmiştir. Bu nedenle bozma ilamında yer alan “…Öte yandan karının iaşesini sağlamak kocaya aittir.” cümlesinin maddi hataya dayalı olduğu kanaatine varıldığından bozma metninden çıkarılması gerekir.

Ne var ki; TMK’nun 186/3. fıkrasında her ne kadar eşlerin birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılacakları belirtilmiş ise de buradaki katılma ya eşlerin rızası ile ya da mahkeme kararıyla olması gerekir.

Diğer taraftan, evlilik sırasında kadına takılan ziynet eşyaları kim tarafından alınmış olursa olsun ona bağışlanmış sayılır ve artık onun kişisel malı niteliğini kazanır. Bu durumda ziynet eşyalarının iade edilmemek üzere kocaya verildiğinin, kadının isteği ve onayı ile bozdurulup ev ihtiyaçları için harcandığının davalı yanca kanıtlanması halinde koca almış olduğu ziynet eşyalarını iadeden kurtulur. Somut olayda ise; bu konuda herhangi bir mahkeme kararı bulunmadığı gibi, kadının rızası ile katkı amacıyla bozdurulmak üzere ziynet eşyalarının verildiğine dair herhangi bir delil de bulunmamaktadır. Davacıya ait olduğu anlaşılan dava konusu altınların evliliğin devamı sırasında davalı tarafından bozdurularak ev ihtiyacı için harcandığı davalı yanca kabul edilmiştir; ancak davalı, davacı kadının kendi rızası ile ziynet eşyalarını verdiğini kanıtlayamamıştır. Eş söyleyişle; evin ihtiyacı için bozdurulan ziynet eşyalarının rıza ile ve iade şartı olmaksızın verildiğini davalı koca ispatlamak zorunda olup somut olayda davalı koca bu durumu ispat edemediğinden dava konusu ziynet eşyalarını davacıya iade ile mükelleftir.

O halde Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire Bozma Kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.” (YHGK 10.11.2010, 2010/6-533 E. –2010/578 K. Sayılı kararı).

5. EVİN GEÇİMİNİ SAĞLAMAK KİMİN GÖREVİ?

Görüleceği üzere yukarıda muhtevasına yer verdiğimiz YHGK da düğünde takılan ziynet eşyalarının kadına bağış sayıldığını kabul etmekte, ayrıca bu kararı ile başka bir hüküm de tesis etmektedir. Buna göre kadın ve erkek eşin “her ne kadar birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılacakları belirtilmiş ise de buradaki katılma ya eşlerin rızası ile ya da mahkeme kararıyla olması gerekir.”

Yukarıdaki YHGK kararı açısından kocanın eşinden evin giderlerine katılmasını istemesi halinde kadın (eş) eğer bu talebi kabul etmezse, koca karısını bu katkıyı yapması için karısını zorlayamaz. Ancak mahkeme kararı alarak yani karısını bu konuda dava ederek bunu sağlayabilir.

Dolayısıyla YHGK 10.11.2010, 2010/6-533 E. –2010/578 K. Sayılı kararı Türkiye’de kocaların evin geçimini sağlamak yükümlülüğü getirmektedir.

YHGK’nun yukarıdaki kararı “kadın-erkek eşittir” hükmünü yorumla delmekte ve koca aleyhine kadına pozitif ayrımcılık yapmaktadır.

6. YARGITAY’DA ERKEĞE TAKILAN ZİYNET HAKKINDA KARŞI GÖRÜŞ:

Yargıtay kararlarından birinde, zaman içinde görüş değişikliği olabileceği hissi veren bir “karşı oy” olduğu görülmektedir:

Karar 6: “Düğünde erkeğe takılan ziynetler ve paralar aksi kanıtlanmadığı sürece kadına aittir. Dosyada yer alan fotoğraflar ve bilirkişi raporundan da anlaşıldığı üzere davacı- karşı davalı erkeğe takılan altınlar ve paralar ile kadına takılan takılan paralar yönünden de kadının ziynet ve para talebinin kabul edilmesi gerekirken, reddi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.”

Karar 6 – Karşı Oy: Düğünde davalı erkeğe takılan (hediye edilen) altın ve paralar, davalı erkeğin kişisel malı niteliğindedir (TMK m. 220/b.2). Aksi yöndeki görüşün, yasal bir dayanağı bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan sebeple sayın çoğunluğun, ilamın birinci bendinde yer alan “… Düğünde erkeğe takılan ziynetler ve paralar aksi kanıtlanmadığı sürece kadına aittir” yönündeki görüşe ve bunun sonucu olarak davanın, davacı-karşı davalı erkeğe takılan altın ve paralar yönünden de kabulü gerektiğine ilişkin bozmaya katılmıyorum.” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2018/6000 E., 2018/14721 K. Sayılı karar).

7. ERKEĞE TAKILAN ZİYNETİN ERKEĞİN HAKKI OLMASI GEREKTİĞİNE DAİR BİR KRİTİK:

Yukarıdan beridir Yargıtay’ın istikrarlı kararlarında da görüldüğü üzere “evlilik münasebeti nedeniyle takılan veya verilen hediyeler gelinin kişisel malıdır” ibaresiyle hüküm tesis edilmektedir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2018/6000 E., 2018/14721 K. Sayılı kararda yer alan bir KARŞI OY YAZISI’nda sayın Üye Hâkim çok isabetli olarak “Düğünde davalı erkeğe takılan (hediye edilen) altın ve paralar, davalı erkeğin kişisel malı niteliğindedir (TMK m. 220/b.2). Aksi yöndeki görüşün, yasal bir dayanağı bulunmamaktadır” ibaresiyle yerleşik içtihatları da değiştirecek bir görüşü ortaya koymuşsa da bu görüşün sosyolojik/psikolojik gerekçelendirmesini yapmamıştır.

Bilindiği üzere evlilik sözleşmesinin tarafları olan gelin ve damadın ebeveynleri farklı farklı sosyal sermayelere sahiptir. Ahmet Faruk Keçeli, “Sosyal Sermaye” başlıklı yazısında John Field’in aynı başlıklı kitabında Michael VVoolcock’un üç tip sosyal sermaye tanımını zikretttiğini belirtir: a) Aile, yakın arkadaş veya komşu gibi benzer durumlardaki insanlar arasındaki bağları gösteren bağlayıcı sosyal sermaye; b) Kaybedilmiş arkadaşlıklar ya da iş arkadaşlıkları gibi insanların daha uzak bağlarını çevreleyen, köprü kuran sosyal sermaye; c) Topluluğun tamamıyla dışında olanlar gibi, benzer olmayan durumlardaki insanlardan farklı; bu yüzden üyelerini topluluğun içinde mümkün olanlardan ziyade, uzak geniş alanlardaki kaynaklara yönlendiren bağlantılı sosyal sermaye. Keçeli, sosyal sermaye kavramını Field’in şöyle tanımladığını da aktarmaktadır: “Sosyal sermaye, gerçekte veya uygulanmada karşılıklı tanışıklık ve tanımaya dayalı olarak az ya da çok kurumsallaşmış, uzun ömürlü iletişim ağına sahip olması nedeniyle, bir bireyin veya bir grubun haklı olarak hissesine düşen kaynakların bir toplamıdır” (Keçeli, 2013).

Bu tanımın evlilik sözleşmesi gerçekleştirecek kadın ve erkek bakımından ele alınması adaletin gereği sayılmalıdır. Bilindiği üzere aile kurarak birleşen çiftler toplumda “hane sahibi” sayılmaya başlamakta ve akrabalarının, komşularının, iş arkadaşlarının, dost ve hısımlarının nikâh, sünnet düğünü, törenlerine çağrılmaktadır. Bu davetlere katılan karı-koca, davet sahibine yerine göre para/altın/hediye götürerek icabet etmektedir. Davete icabetin hediye götürerek gerçekleşmesi bir örftür. Bu hanelerin akraba/dost/hısım/komşu/iş arkadaşı/tanıdıktan oluşan sosyal sermayesine dağıttığı altın/para/hediyelerin yıllar boyu sürdüğünün kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla sosyal sermayesi güçlü bir aile, örneğin evladını 30 yaşında evlendirmişse, geçmiş 30 yıl boyunca dağıttığı altın/para/hediyeler “sosyal sermaye” dediğimiz bu akraba/dost/çevre tarafından kendilerine düğün vesile edilerek iade edilmektedir. Bu anlamda her ailenin sosyal sermayesi eşit olmadığı gibi, hediye dağıtan ebeveynlerin 30 yıl boyunca dağıttığı hediyeler de eşit değildir. Diğer değişle damat tarafın dağıttığı hediyeler/altınlar/paralar ile gelin tarafın dağıttıkları ile eşit değildir.

Damadın ailesinin kalabalık bir akrabalık modeli içinden gelmesi ihtimali bulunabilir. Örneğin damadın anne ve babasının ayrı ayrı 7’şer kardeşi bulunduğu ve toplamda 14 teyze/hala/amca/dayıdan oluşan bir aile çevresi olabileceği durumlar görülebilir. Buna mukabil gelinin ebeveynlerinin tek çocuklu aileden gelmesi, dolayısıyla akraba çevresinin sosyolojik anlamda “güdük” kalmış olması mümkündür.

Keza, damadın kişisel vasıfları nedeniyle dernek üyeliği, parti mensubiyeti, sosyal gruplarla yakın ilişkileri nedeniyle çok geniş düzeyde “insan biriktirdiği” durumlarla da karşılaşmak mümkündür. Eğer damat adayı yıllar içinde “sosyal sermayesi”ne maddî/manevî faydalar ve menfaatler sağlamışsa, düğün merasimi nedeniyle bunların kendisine yine “hediye” adı altında iadesi hayatın olağan akışı içinde tutarlıdır. Hukuk nazarıyla bu tür bir hediyenin erkeğin doğrudan şahsına iade olarak verildiği ve “kişisel mal” sayılması gerektiği ortadadır.

Durum böyle iken bir akit olan nikâh sürecinde kadının sözleşme kapsamında talep etmediği ve aslında erkeğin hayatın olağan akışı içinde “kişisel malı” olan bu hediyeler üzerinde hak iddia etmesi doğru değildir. Aslında örf ve dini gelenekte de “erkeğe takılan altın/para/hediye”lerin erkeğe ait olduğu hususu kabul görmektedir.

Yargıtay’ın düğünde erkeğe takılan hediyeleri dahi kadının kişisel malı olarak kabul eden görüşü, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2018/6000 E., 2018/14721 K. Sayılı kararda yer alan KARŞI OY YAZISI’nda sayın Üye Hâkim’in çok isabetle belirttiği üzere hukuka aykırıdır.

  • Keçeli Ahmet Faruk, Sosyal Sermaye, Birikim Dergisi, İnternet: https://www.birikimdergisi.com/guncel-yazilar/719/sosyal-sermaye, 29 Mayıs 2013
  • Kulaklı Emrah, Ziynet Eşyasına İlişkin Sorunların Yargıtay Kararları Işığında Değerlendirilmesi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 25, Sayı 1, ISSN 2146-0590, ss. 262–276 DOI: 10.33433/maruhad.583697, Haziran 2019

Eki 6

Geleneksel Aileyi Çıkmaza Sürükleyen, Dindar-Muhafazakâr Kesimlerdir

AİHS ile CEDAW ve bu iki sözleşmeye bağlı olarak yürürlüğe giren TMK ve TCK, 6284 sayılı yasadan (ve elbette İstanbul Sözleşmesi’nden) çok daha radikal kurallarıyla “aile sorununu” ortaya çıkarmıştır. AİHS ile CEDAW’ın entelektüel kesimlerin zihniyet dünyalarında onayladığı iki küresel sözleşme olduğu görülmelidir. Özellikle muhafazakâr/dindar aydınların hemen tüm eserlerinde bu iki sözleşmenin (AİHS ile CEDAW) getirdiği “eşitlik” fikri savunulmuştur. “Eşitlik” fikri geleneksel değerlerle çatışmalı sosyal kurumlar ve ilişkiler üretmektedir.

Örneğin aylık 5.000 TL geliri olan bir kadın ile 15.000 TL geliri olan erkeğin evlenmesi, TMK’da “eşitlik” ilkesi gereğince hukukî statü kazanmaktadır. Oysa bu “eşitlik”, genellikle sözleşmenin diğer tarafından zengin ya da yüksek gelirli olan erkek aleyhinedir. Zira bu evlilik, TMK’nın “edinilmiş mala katılma rejimi”nin hükümleri nedeniyle kadına sermaye aktarılmasını sağlayacak tedbirsizlik ile akt edilmiştir. Burada sorulabilir: Karısından daha yüksek gelire sahip koca adayı sermaye aktarımı tehlikesi karşısında nasıl tedbir alabilirdi? Buna cevabımız şudur: Noterde yapılan “mal ayrılığı rejimi sözleşmesi” ile nikâh akdinin tarafları kendi gelirlerini sözleşmenin diğer tarafıyla paylaşmaktan kurtulabilirdi.

Yasal Mal Rejimi:

TMK madde 202/1: “Eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin uygulanması asıldır.
TMK madde 202/2: Eşler, mal rejimi sözleşmesiyle kanunda belirlenen diğer rejimlerden birini kabul edebilirler.

Şimdi TMK’nın mevcut hükmü gereğince “edinilmiş mallara katılma rejimi”nin erkeğin gelirini kadına nasıl transfer ettiğini görelim:

Karı-kocanın gelirlerinin eşit olmadığı evliliklerde az geliri olan taraf, “eşitlik” adı altında çok geliri olanın maaşının yarısını ele geçirmektedir. Yukarıdaki örnekte kadın (K) 5.000 TL maaşla çalışmaktadır. Evlenme aktini gerçekleştirdiği erkek (E) ise 15.000 TL maaş almaktadır. TMK’da yasal mal rejimi aksine sözleşme yapılmamışsa “edinilmiş mallara katılma rejimi”dir. Bu mal rejimi, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 218 ile 241. Maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Örneğimizden hareketle olguyu analiz etmek için sorularımızı soralım: 15.000 TL maaşı olan koca ile 5.000 TL maaşı olan kadının evliliğinde çiftler ayda 10.000 TL harcama yaparsa, gerçekte tasarrufu yapan kimdir? Cevap: 15.000 TL maaşı olan koca ile 5.000 TL maaşı olan kadının evliliğinde ayda 10.000 TL tüketim yapılırsa, bakiye kalan 10.000 TL parayı biriktiren aslında kocadır.

Yani örnekteki koca hiç evlenmemiş olsa belki ayda 5.000 TL harcayacak ve yılda 120.000 TL, üç yılda 360.000 TL biriktirerek kendi dairesini satın alabilecekti. Üstelik satın aldığı dairenin 1+1 olmasına dikkat ederek mülkiyete harcayacağı meblağı düşürecek ve bakiye miktarla da bir otomobil sahibi olabilecekti. Satın aldığı gayr-ı menkulde minimalist bir hayat yaşadığı için çok eşya almaktan da kaçınacak, aylık 5.000 TL masrafını düşürmeye yönelik pratikler de geliştirebilecekti. Evinde yatacak yer olmadığı için misafir kabul etmeyecek, gıda harcamalarını kısabilecek, çocuk sahibi olmadığı için bez/süt/bakıcı vs. gibi harcamalardan kurtulacaktı.

Fakat örnekteki koca tipi geleneksel aile kurma düşü ile “mutlu bir yuva” özlemi içinde hareket etmişti. Karısının maaşının kendisininkinden 10.000 TL düşük olması onu kaygılandırmamıştı. Zira öğretmen olan karısı öğleden sonra eve gelecek, çocuklarıyla ilgilenecek, akşama sofra kuracak diye düşünmüştü. Eşinin de çalışması nedeniyle yüksek standartta yaşayabilmekte, (K)’ya sık sık “ayda 10.000 TL biriktirirsek daire satın alırız” demekteydi. Fakat bu biriken paranın kendi maaşının tüketilmeyen kısmından geldiğinin bilincindeydi. Nihayet 3 yıl geçti. (E), (K)’ya bir daire satın alabilecekleri müjdesini verdi. (K) ise, (E)’ye biriken paranın yarısının kendisine ait olduğunu, bu nedenle tapuda mülkiyetin ½ hissesinin kendi üzerine yapılması gerektiğini söyledi.

Kadın doğru söylüyordu. Çünkü Kanun’a göre düzenleme böyle yapılmıştı:

TMK madde 236: “Her eş veya mirasçıları, diğer eşe ait artık değerin yarısı üzerinde hak sahibi olurlar.”

TMK, geleneksel ailenin “mal ayrılığı rejimi”ni bozarak aslında evlilik içinde eşitliği hiç uygulamamaktadır. TMK’nın geleneksel aileyi çözücü etkileri Türk aydınlarının “bütün insanlar eşittir” masalına inanmaları neticesi göz ardı edilmektedir. Bu nasıl eşitliktir ki, kocanın biriktirdiği paranın yarısına kadının el koyması yasaca meşru sayılıyor?

Yukarıdaki örnekte eğer (E), 5.000 TL maaş almış olsa ve fakat babasından kalan bir taşınmaz nedeniyle 10.000 TL kira gelirine kavuşsaydı aynı neticeyle karşılaşacaktık. Çünkü “edinilmiş mallara katılma rejimi”, akit taraflarının “şahsi mallarının gelirlerini” de TMK 236 kapsamında diğer eşe transfer etmektedir. (E), babasından miras kalan taşınmazın mülküne sahip olmakla beraber bu mülkün kira geliri yasa tarafından “edinilmiş mal” şeklinde düzenlendiği için, kira gelirini dilediği gibi tasarruf edemeyecektir:

TMK madde 220 (Kişisel Mallar): “Aşağıda sayılanlar, kanun gereğince kişisel maldır:

1. Eşlerden birinin yalnız kişisel kullanımına yarayan eşya,

2. Mal rejiminin başlangıcında eşlerden birine ait bulunan veya bir eşin sonradan miras yoluyla ya da herhangi bir şekilde karşılıksız kazanma yoluyla elde ettiği malvarlığı değerleri,

3. Manevi tazminat alacakları,

4. Kişisel mallar yerine geçen değerler.”

***

TMK madde 219 (Edinilmiş Mallar): “Edinilmiş mal, her eşin bu mal rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde ettiği malvarlığı değerleridir. Bir eşin edinilmiş malları özellikle şunlardır:

1. Çalışmasının karşılığı olan edinimler,

2. Sosyal güvenlik veya sosyal yardım kurum ve kuruluşlarının veya personele yardım amacı ile kurulan sandık ve benzerlerinin yaptığı ödemeler,

3. Çalışma gücünün kaybı nedeniyle ödenen tazminatlar,

4. Kişisel mallarının gelirleri,

5. Edinilmiş malların yerine geçen değerler.

***

TMK’nın kurucu sözleşmesi AİHS ve CEDAW’dır ve “eşitlik” ilkesi ile düzenlenmiştir. Türk dindar ve muhafazakâr aydının, “eşitlik” fetişizmi, yasanın onlar tarafından analiz edilmesini imkân dışı bırakmıştır. Dindar-muhafazakâr aydınlar geleneksel ailelerde kadın lehine sermaye transferini makul ve olması gerekli bir düzenleme olarak kabul etmektedir.

Nitekim, “aile meseleleri”ni İstanbul Sözleşmesi bağlamında tartışanlara “eşitliği bozucu gelenekleri ayrımcılık sayan AİHS ve CEDAW hakkında ne düşünüyorsun” diye sorduğunuzda, cevap “CEDAW gelenekleri dikkate almamıştır” ifadesinden ileriye geçmemektedir. Bu aydın, AİHS ve CEDAW’ın getirdiği ilkelerin dışına çıkmamaya dikkat sarfetmektedir. Dindar-muhafazakâr kesimde hangi aydına gitseniz CEDAW ve AİHS etkisindeki TMK’nın “geleneksel aile” sistemine dönüşü sağlayacak şekilde değiştirilmesi talebini reddedeceğini göreceksiniz. Örneğin, bugün dindar-muhafazakâr kadınlar eski TMK’daki “ailenin resisi kocadır” hükmünü düzenleyen maddenin geri gelmesini kabul edilemez görmektedir. Bu durumda “Türkiye’de dindar-muhafazakârlık geleneksel aileye dönüşü istemiyor” denilebilecektir. Dindar-muhafazakâr kesimde “eşitlik fikri”ne teslimiyet, geleneksel aile modelinin tekrar hayat bulmasına imkân vermeyecek şekilde zihniyet kırılmasına yol açmıştır. Öyleyse, “mevcut dindar-muhafazakâr toplumsallığın zihniyet yapısıyla aile problemi aşılamaz” denebilecektir.

***

Peki neden böyle oldu?

TMK, geleneksel aileyi kendi varoluşuna tehdit gören 1980 kuşağının ürünü idi. 1980 kuşağı kırsal üretim biçiminden kent çeperine gelmiş varoştan çıkmıştır. Doğrudan köylerden gelerek kentlerde tutunmaya çalışan bir “devrimci-dindar” gençlik de vardı. Bu gençlik anne-babalarının yürüttüğü aile modelinin kendi geleceğini belirlemesine izin vermeyecek bir “toplum düzeni” savunucusuydu ve geleneğin kurum/inançlarını bu siyasal bilince engel görmekteydi. 1980 kuşağı “gelenek kırıcı” ideolojisiyle kentlerin oluşumunu sağlamayı hedefliyordu. Yani, “aile meselesi”nin asıl kaynağı 80 gençliğinin zihniyeti idi. İki katlı evleri yıkmayı, mahalleleri tasfiye etmeyi hayata geçiren 80 kuşağı, “Dindarlar yeryüzünün halifesidir, kent merkezlerini ele geçirmeliyiz” şeklinde düşünüyorlardı. Bu dönemin aydınları “Müslüman zengin olmalı” demekte, “Boğaz’da bizler oturmalıyız” hedefi belirlemekteydi. Bu kesimin inşa ettiği apartmanlar (ve kentler) aile kavramı içine babaanne/anneanne gibi ataları kabul etmemekteydi. 1980 kuşağının atalarını evde istememesi, bu ataların huzurevlerine kapatılması ile netice vermiştir. Dolayısıyla kadınlar kentleşme sürecinde geleneksel ev/mesken/mahalle sistemini tasfiye ettikçe, temizlik, yemek, çocukların bakımı vs. problemlerle tek başına kaldılar. Bu modele “eşitlik” ve “özne kadın” söylemi ile giren kadınlar evliliğin yüklerini (temizlik, yemek, çocukların bakımı vs.) taşımak noktasında çıkmaza girdikçe kocalarından ev işlerine katılım beklediler. Kendileri de üniversite mezunu oldukları halde yine “kadın işi”nden kurtulamadıklarını gördüler. 1980’den beri yükseltilen “Müslüman zengin olmalı” ifadesinin sadece muhafazakâr-dindar erkekleri merkeze taşımasına şahitlik ettiler. Erkeklerin, kadınları araçlaştırarak elde ettikleri bu zenginlik, onların boşanıp başka evlilikler yapmaları ile de “aile fikrinin dejenerasyonu” ile neticelendi ve gelinen hayat da kesinlikle “dindarlık” olmadı. Erkek dindarlığı, ömrünün baharında “üç çeyrek altın mehir” ile evlendiği kadını boşamakta, kaderine terk etmekteydi.

Dindarlık sadece evliliği dejenere etmemişti. Atasını huzurevine, evladını kreşe veren dindarlar, evlerini de kredilendirerek satın almışlardı. Anlaşılacağı üzere “ailenin çözülmesi” dindar-muhafazakâr kadroların “evlilik fıkhı” ile hareket etmemek, geleneksel aileyi tasfiye etmek eylemlerinin neticesi olarak daha bugün hasarlarıyla tezahür etmektedir. Dindar-muhafazakâr kesimin bugün İstanbul Sözleşmesi’ne yüklenmesi, 1980’lerden beri geliştirdiği aileyi bozan zihniyetini bir türlü görememesi nedeniyle beyhudedir.

***

İstanbul Sözleşmesi ve 6284 sayılı yasanın iptaline yönelik gayretler, öncelikle 1980 sonrası dindar toplumsallığın “örnek aile” ortaya koyamaması nedeniyle sonuç vermeyecektir. Bu eleştiri “ağır” bulunacaktır. Aynı eleştiriyi başka bir şekilde yeniden ifade etmekte fayda var: Dindar-muhafazakâr kesimin kadınları bugün “geleneksel” aile kuramazlar. Zira aile “fıkıh” ile kurulur.

Muhafazakâr-dindar kadına soralım: “Eski Medeni Kanun’da da yer bulan “Ailenin reisi kocadır, şeklindeki fıkhî kaideyi kabul ediyor musun?” Cevap: “Hayır, kadın-erkek eşitiz” olacaktır.

AİHS ve CEDAW kapsamında, “kadın ve erkek arasındaki ayrımcılığın engellenmesi” demek, fıkıhla inşa edilmiş geleneksel toplumun geri gelmeyecek şekilde tasfiye edilmesi demektir.

1980’lerde yükselen başörtüsü mücadelesi dindarlardan şunu istemelerini öğretiyordu: “Dindarlar kamusal alanda eşit olmalıdır.” 1990’a gelindiğinde başörtülü kadınlar kocalarının/erkek kardeşlerinin/babalarının kadınların mağduriyetleri ile siyasal rant elde ettiğini gördü. Böylece Türkiye’de dindar kadınlar 1990’lardan sonra “eşitlik” talebini sadece devlete/topluma/küresel kapitalizme değil dindar kocalarına/erkek kardeşlerine/babalarına KARŞI da yöneltmeye başladı. İşte bu yöneliş, TMK’nın gerekçesi sayılmalıdır.

Ülkemizde dindar kadın ve erkeklerin geçmişte verdiği “eşitlik” temelindeki HAK mücadelesi, geleneksel ailenin yapısını reddetmek mecburiyetini gerektirmiştir.

Bu zihniyet kırılması aşılmadıkça “geleneksel aile”ye geri dönüşe en çok direnenler muhafazakâr-dindar kadınlar olacak.

« Older Entries