Aile’yi
çözen küresel sözleşmenin İstanbul Sözleşmesi olduğu ve ona bağlı 6284 sayılı
yasanın da Türk toplumunda derin yaralar açtığı ifade edilmektedir. Aşağıda bu
tez yanlışlanacaktır.
Öncelikle
Türkiye’nin Avrupa ile hukuk normları ilişkileri bakımından “aile” kavramı
çevresinde uyum süreci üç başlıkta ele alınmalıdır:
- Ailenin EŞİTLİK ve AYRIMCILIK YASAĞI ilkesi gereği tanımlanması
(AİHS-1954),
- Ailenin EŞİTLİK ve KADINA AYRIMCILIK YASAĞI ilkesi
gereği tanımlanması (CEDAW-1985),
- Ailenin KADINA YÖNELİK ŞİDDETİN ÖNLENMESİ ve KADINA
ŞİDDETİN CEZALANDIRILMASI bakımından tanımlanması (İstanbul Sözleşmesi-2012).
Görüleceği
üzere yukarıdaki tasnif, “aile”nin, Türkiye’nin küresel anlamda üç sözleşmeye
taraf olmasından kaynaklanan esaslarla yeniden tanımlandığı görüşünden hareket
etmektedir. Kanaatimizce Türk Medeni Kanunu’nun bir “aile” tanımı olmaması da
zikri geçen sözleşmelerin aileyi belirlemesine yol açmaktadır.
Türkiye’de
dindar-muhafazakâr kesimler AİHS ve CEDAW’ın getirdiği zihniyet dönüşümünün ve
bu dönüşüme mutabık yasal düzenlemelerin getirdiği tahribatı görmemektedir. Bu
çevreler İstanbul Sözleşmesi’ne odaklanmakta, Avrupa-Batı’nın “kocayı/eril
partneri dört şiddet tipi üzerinden cezalandırarak uysallaştırma” mantığına dayayarak
hazırladığı bu metnin Türk mevzuatını da “eşcinselleştirme siyaseti”nin aracı
kıldığı şeklinde okumaktadır.
Muhafazakâr
kesimlerde İstanbul Sözleşmesi’nin Türk aile yapısı bakımından sakıncalarına
ilişkin yorumlar doğru olmakla birlikte bu sözleşmedeki hükümlerin büyük kısmı
AİHS (1954) ve CEDAW (1985) kapsamında daha önce Türkiye’nin gündemine
getirilmişti.
Gerçekte
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan maddeler (8, 12, 14) Batı
toplumunda lgbt-i bireylerin varlığı olgusundan hareketle “aile” kavramını çok
önceden tanımlamaktadır. Bu konuda AİHM tarafından pek çok karar verilmiştir.
AİHS
ve CEDAW, Türk mevzuat sistemini imzalandığı günden itibaren değiştirmiştir. Bu
noktada üç sözleşmenin hangi kavramı Türkiye’ye taşıdığı dindar-muhafazakâr
kesimlerce hâlâ tartışılmamaktadır.
AVRUPA İNSAN HAKLARI
SÖZLEŞMESİ BAKIMINDAN:
AİHS’nin
Türkiye’ye taşıdığı kavram EŞİTLİK ve
AYRIMCILIK YASAĞI’dır. Bu kavram CİNSİYETSİZLİĞİ ifade etmektedir. AİHS’inin
getirdiği bu iki kavram (Eşitlik, Ayrımcılık Yasağı) TC. Anayasası’nda
düzenlenmiştir:
AY Madde 10: Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî
inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra:
7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve
erkekler eşit haklara sahiptir.
AY Madde 41: Aile, Türk
toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe
dayanır.
Görüleceği
üzere dindar-muhafazakâr aydınların İstanbul Sözleşmesi’nin 4/4. maddesinde
“kadınlar lehine alınacak her türlü tedbirin ayrımcılık sayılmayacağı hükmünün
düzenlendiği, bu hükmün Anayasa’ya aykırı olduğu” şeklindeki eleştirileri doğru
değildir. TC. AY’sının 10. maddesi “kadına pozitif ayrımcılığın ayrımcılık
olmadığını” düzenlemekte, AY’nın 41. Maddesi kadın-erkek arasında eşitliği
koruyucu bir “evlilik düzeni” getirerek kadına pozitif ayrımcılık yapmaktadır.
Aile
Kavramının Tanımlanmaması ve Bu Tanımın Batı Tarafından Yapılması:
Diğer
taraftan TC. Anayasası “aile” kavramını tanımlamamaktadır. Tanımlanmamış “aile”
kavramını kullanan Anayasa, bir maddesinde özel hayatın ve ailenin
korunmasından bahsetmektedir:
AY madde 20: Herkes, özel hayatına ve aile
hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile
hayatının gizliliğine dokunulamaz.
AY’nın
20. Maddesi AİHS’nin 8/1 maddesinin aynısıdır:
AİHS madde 8/1: Herkes özel
ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
AİHS
kapsamında kurulan AİHM’lerinin kararlarında “aile” kadın–erkeğin resmi makamlar önünde evlilik tesis ederek kurduğu bir
müessese değildir. AİHM eşcinsel evliliğe izin veren düzenlemeleri AİHS’e
aykırı bulmamaktadır.
AİHS’nin
12. Maddesinde “evlenme hakkı” şöyle düzenlenmiştir:
AİHS madde 12: Evlenme
çağına gelen her erkek ve kadın, bu hakkın kullanımını düzenleyen ulusal
yasalara uygun olarak evlenme ve aile kurma hakkına sahiptir.
Diğer
taraftan 4721 sayılı TMK’nın 40. Maddesindeki “…ve üreme yeteneğinden sürekli
biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresi, 20/3/2018 tarihli ve 30366 sayılı Resmî
Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 29/11/2017 tarihli ve 2017/130E,
2017/165K sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.
AYM,
29/11/2017 tarihli ve 2017/130E, 2017/165K sayılı Kararı ile cinsiyet
değişikliği konusunda TMK’nın getirdiği “üreme yeteneğinden sürekli yoksun
bulunmak şartı”nı iptal ederek transseksüel bireylere kolaylık getirmiştir. Bu
ameliyat trans bireyin biyolojik cinsiyetini iptal etmemekte ve kendisiyle aynı
biyolojik cinsiyete sahip ve fakat ameliyat geçirmemiş bir kişiyle resmi nikah
yapabilmesine imkân sağlamaktadır.
Diğer
taraftan Ailelerin tekrar birleşmesi hakkına dair 22 Eylül 2003 tarihli ve
2003/86/EC sayılı Avrupa Konseyi Yönergesi AİLE
hakkında bir tanım getirmiştir. Yönerge’nin 2.
maddesi “aile” kavramı içinde “partner”i de dahil etmektedir. Bu durumda “partner”
kavramının İstanbul Sözleşmesi’nden kaynaklandığı iddiası doğru değildir.
Yine
7 Aralık 2000 tarihinde imzalanan ve 1 Aralık 2006 tarihinde yürürlüğe giren
Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 9.maddesinin “Yorum” kısmında “kayıtlı partner” kavramı
kullanılmıştır.
Görüleceği
üzere AİHS ve onun norm üretici içtihat/yargı organı olan AİHM, İstanbul
Sözleşmesi’nden çok önce “Aile” konusunda Türkiye’de dindar-muhafazakârların
dikkati dışında kalacak şekilde “partner”, “aynı evde yaşayanların istikrarlı
birlikteliklerinin aile sayılacağı”, “cinsiyetsizleştirme” gibi
kavramsallaştırmaları hukukî anlamda statüye bağlamaktadır.
AİHS’in
14. maddesi cinsel ayrımcılığı da reddetmektedir. AİHM’si Türkiye’de
muhafazakâr–dindar kesimlerinin
zanlarının aksine “cinsel yönelim” kavramına İstanbul Sözleşmesi’nden (2012)
önceki tarihlerde AİHS’nin 14. Maddesine atıf yaparak AİHM kararlarında yer
vermiştir. Bu kapsamda dindar-muhafazakârların İstanbul Sözleşmesi’ne ve 6284
sayılı yasaya odaklanmaları doğru bir istikamet vermeyecektir.
CEDAW’IN TÜRK MEDENİ HUKUKUNA ETKİLERİ BAKIMINDAN:
CEDAW
Sözleşmesi’nin temel kavramı EŞİTLİK ve
KADINA KARŞI AYRIMCILIĞIN REDDİ’dir. Bu sözleşme AİHS’deki eşitlik
kavramına “kadına karşı ayrımcılık” kavramını ekleyerek daha şümullü bir
düzenleme getirmektedir. Hem AİHS’nin ve hem de CEDAW’ın Türk mevzuatlarını
paralel bir sıkıştırma ile etkilediği söylenebilecektir. Bu süreç 1988-1990
yılları arasında görülen ilk yasal düzenlemelerle başlatılmıştır. Söz konusu
dönemde üç temel değişiklik dikkat çekicidir: a) Süresiz Nafaka: Boşanma halinde kabahatsiz olmak kaydıyla
taraflardan biri büyük bir yoksulluğa düşerse karşı tarafın 1 (bir) yıl nafaka
vermesine ilişkin düzenleme, Medeni Kanunda değiştirilmiş ve 4/5/1988 tarihinde “süresiz yoksulluk nafakası talep
edebilir” şeklinde düzenlenmiştir; b)
Karının bir meslek edinmek için kocasının rızasının aranması: Kocanın
rızasını düzenleyen 159. madde, Anayasa Mahkemesi’nin kararı ile iptal
edilmiştir.
CEDAW
ve 1990 SONRASI DÖNEM:
CEDAW’ın
Türk hukuk sisteminde ve sosyolojik yapısında asıl etkisi 1990 sonrası süreçte
görülmüştür. Sözleşme’nin açık ismi “Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın
Tasfiye Edilmesine Dair Sözleşme”dir.
Başlangıç
kısmında Sözleşme’ye taraf devletlerin “Birleşmiş Milletler Şartı’nın temel
insan haklarına, insanlık onuru ve insanın değeri ile erkeklerin ve kadınların
haklar bakımından eşitliğine olan inancını yeniden teyit ettiği” ifade
edilmiştir. Sözleşmedeki bu ifadeler CEDAW’ın EŞİTLİK
ilkesinden hareket ettiğini göstermektedir. Sözleşme
sadece EŞİTLİK ilkesine dayanmamaktadır. “Başlangıç” bölümünde ikinci olarak
AYRIMCILIK YASAĞI ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Ancak bu sözleşme, AİHS’den
farklı olarak “ayrımcılığı” genel olarak ele almamış, “KADINA KARŞI AYRIMCILIK”
esasından hareket etmiştir.
İstanbul
Sözleşmesi’nde yer aldığı ifade edilen “gelenek karşıtlığı”nın aslında
CEDAW’dan yayıldığı ifade edilebilecektir. Zira, CEDAW Sözleşmesi’nin Başlangıç
kısmında “Erkekler ile kadınlar arasında tam bir eşitliğin gerçekleşmesi için
erkekler ile birlikte kadınların da toplum ve aile içindeki geleneksel
rollerinin değişmesine ihtiyaç bulunduğundan” bahsedilmiştir.
CEDAW-Kadınlara Karşı Ayrımcılığın
Tanımı (m: 1):
CEDAW’ın
AİHS’ne göre önemi, “ayrımcılık” kavramının tanımıdır. Sözleşmenin 1. Maddesinde
ayrımcılık “kadınlara karşı ayrımcılık” olarak “insan” kavramından daraltılarak
özel bir cins için ele alınmıştır. Sözleşmenin 1. maddesi kadınların hem salt
kadın olarak (biyolojik cinsiyet-sex) hem de toplum içindeki rolleri nedeniyle
(toplumsal cinsiyet-gender) uğradıkları/uğrayacakları dışlama veya
kısıtlamaları “ayrımcılık” olarak tanımlamıştır.
CEDAW-Hukukî Alanda Tedbirler Alma
Yükümlülüğü (m: 2):
CEDAW
Sözleşmesi madde 2’de “Taraf Devletler kadınlara karşı ayrımcılığın her
biçimini yasaklayıp, her türlü vasıtayla ve hiç vakit kaybetmeden kadınlara
karşı ayrımcılığı tasfiye etme politikası izlemeyi kabul ederler” hükmünü
getirir. Bu konuda ülkelerin alması gerekli huki tedbirleri sıralar: a) Anayasa
ve kanunlarda erkek-kadın eşitliği prensibine göre düzenleme yapılmalıdır; b)
Kadınlara ayrımcılığı yasaklayan mevzuatlar yürürlük kazanmalıdır; c)
Kadın-erkek eşitliğini koruyacak hukukî mekanizmaları kurmalı, yargı yerleri ve
kamu kurumları tesis etmelidir; d) Kadınlara karşı ayrımcılıktan kaçınmak için
kamu kurum ve kuruluşlarının bu yükümlülüğe göre davranmasını sağlamak; e)
Herhangi bir kişi veya kurumun ya da kuruluşun kadına karşı ayrımcılık
yapmasını önleyici tedbirler almak; f) Kadınlara karşı ayrımcılık oluşturan
yasa, gelenek ve düzenlemeleri ortadan kaldırmak için tedbir almak.
CEDAW’ın
2. maddesi Türkiye’de 1982 AY’sının ve 2000’lerden sonra değiştirilen
kanunların gerekçesi niteliğindedir. CEDAW’ın 2. Maddesinin mevzuatlara etkisi,
İstanbul Sözleşmesi’nin 6284 sayılı yasayla yaptığı etkiden çok çok büyüktür.
Diğer Bazı Örnekler:
Ev içi tecavüz suçu düzenlendi:
5237 sayılı TCK madde 102/2’de cinsel saldırı suçunun
eşe karşı işlenmesi durumunda failin 12 yıldan az olmamak üzere hapis cezasına
çarptırılması hükmü düzenlendi.
“Kötü muamele” suç olarak
düzenlenmiştir:
5237 sayılı TCK madde 232’de
aile içi şiddet de dahil olmak üzere “aynı konutta yaşayanların birbirine kötü
muamele etmesi” suç olarak düzenlenmiştir.
Aile hukukundan kaynaklanan
yükümlülüğün ihlali suç olarak düzenlenmiştir:
5237 sayılı TCK madde 233’de
“Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine
getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır” hükmüne yer verilmiştir.
CEDAW-4320 sayılı Ailenin Korunmasına
Dair Kanun:
AY’nın
41. maddesi gereğince devletin aileyi koruma yükümlülüğüne dayandırılan 4320
sayılı yasa, gerçekte CEDAW’a dayanmaktadır. Yasada “Kusurlu eşin müşterek
evden uzaklaştırılarak bu evin diğer eşe ve varsa çocuklara tahsisi ile diğer
eş ve çocukların oturmakta olduğu eve veya iş yerlerine 6 ay süreye kadar yaklaşmaması”,
“koruma kararına aykırı davranan eşe üç aydan altı aya kadar hapis cezası
hükmolunması” gibi tedbirler yer almaktadır.
Bu
yasanın yönetmeliğinin (1.03.2008 tarihli 26803 sayılı Resmi Gazete) 6/1.
maddesinde tedbir talep edenin iddiasını belgelemesi gerekmediği hususu
düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere CEDAW’dan
kaynaklanan ve TCK içinde düzenlenen hükümler İstanbul Sözleşmesi’ne ve ona
dayanarak yürürlüğe giren 6284 sayılı yasaya göre daha etkilidir.
CEDAW-Önyargıların
ve geleneklerin tasfiye edilmesi (m: 5):
CEDAW Sözleşmesi
geleneklerin tasfiyesini de düzenlemektedir.
CEDAW-Eğitim
hakkı (m: 10):
CEDAW Sözleşmesi 10. Maddede
“Erkeklerin ve kadınların kalıplaşmış rolleriyle ilgili kavramların eğitimin
her düzeyinden ve biçiminden tasfiye edilmesi için karma eğitim ve bu amaca
ulaşılmasına yardımcı olacak diğer eğitim türleri teşvik edilir ve özellikle
okul kitapları ve ders programların gözden geçirilir ve bu öğretim metoduna
göre uyarlanır.” Hükmüyle TCE (Toplumsal Cinsiyet Eşitliği) getirmektedir.
CEDAW-Çalışma
hakkı (m: 11):
Bu madde kadınların işe
girmede, ücrette ayrımcılığa uğramasını engellemeyi devlete yükümlülük
getirdiği gibi pozitif ayrımcılık yapmasını da düzenler.
NETİCE:
İstanbul
Sözleşmesi ve 6284 sayılı yasa Türk ailesini çözen mevzuatlar değildir. Bu
sözleşme Avrupa Konseyi’nin getirdiği bir sözleşme olarak Birleşmiş
Milletler’in yürürlük kazandırdığı sözleşmeleri izlemektedir. Türkiye
uluslararası norm düzeni tesis eden iki küresel kuruluşun da üyesidir. Türkiye Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi’ni, 04.11.1950 tarihinde imzalamış ve 10.03.1954 tarih
ve 6366 sayılı Kanun ile onaylamıştır. Türkiye Birleşmiş Milletler tarafından
imzaya açılan CEDAW’ı 1985 yılında iç hukuk açısından bağlayıcı kılmıştır.
Gerek AİHS ve gerekse CEDAW Türkiye’nin Anayasa ve mevzuatlarını derinden
etkilemiştir. Avrupa Konseyi, İstanbul Sözleşmesi ile uluslararası bir ceza
mahkemesi kurmak istemektedir. Ancak bu amacın gerçekleştirilebilmesi için
“kadın” figürlerin erkekleri devlete şikâyet etmesini sağlaması gerekmektedir.
Bu şikâyetlerin yasal zemininin 6284 sayılı yasanın getirdiği “şiddet
uygulayanı evden uzaklaştırma tedbiri” ve “tedbir kararına uymayanlara hapis
cezası” hükümleri gibi görünmesi aldatıcıdır. İstanbul Sözleşmesi üç aşamalı
bir aile tanımının son tanımsal alanında durmakta ve önceki tanımlarla
ülkemizde gerçekleşen mevzuata yaslanmaktadır. İstanbul Sözleşmesi iptal edilse
dahi TMK, İİK ve TCK’da yer alan hükümler Türk ailesinin yapısını çözmek
bakımdan etkilidir. 6284 sayılı yasanın iptali halinde TCK’da daha sert
hükümler devreye gireceği gibi CEDAW’a dayanan 4320 sayılı yasa da tekrar
yürürlük kazanacaktır. Bu kapsamda dindar-muhafazakâr kesimlerin İstanbul
Sözleşmesi ve 6284 sayılı yasaya dönük “iptal” çalışmaları sonuç vermeyecektir.