Skip to content

Posts tagged ‘İstanbul Sözleşmesi’

AİLEYİ ETKİLEYEN TEMEL SÖZLEŞMELER: AİHS ve CEDAW

Aile’yi çözen küresel sözleşmenin İstanbul Sözleşmesi olduğu ve ona bağlı 6284 sayılı yasanın da Türk toplumunda derin yaralar açtığı ifade edilmektedir. Aşağıda bu tez yanlışlanacaktır.

Öncelikle Türkiye’nin Avrupa ile hukuk normları ilişkileri bakımından “aile” kavramı çevresinde uyum süreci üç başlıkta ele alınmalıdır:

  1. Ailenin EŞİTLİK ve AYRIMCILIK YASAĞI ilkesi gereği tanımlanması (AİHS-1954),
  2. Ailenin EŞİTLİK ve KADINA AYRIMCILIK YASAĞI ilkesi gereği tanımlanması (CEDAW-1985),
  3. Ailenin KADINA YÖNELİK ŞİDDETİN ÖNLENMESİ ve KADINA ŞİDDETİN CEZALANDIRILMASI bakımından tanımlanması (İstanbul Sözleşmesi-2012).

Görüleceği üzere yukarıdaki tasnif, “aile”nin, Türkiye’nin küresel anlamda üç sözleşmeye taraf olmasından kaynaklanan esaslarla yeniden tanımlandığı görüşünden hareket etmektedir. Kanaatimizce Türk Medeni Kanunu’nun bir “aile” tanımı olmaması da zikri geçen sözleşmelerin aileyi belirlemesine yol açmaktadır.

Türkiye’de dindar-muhafazakâr kesimler AİHS ve CEDAW’ın getirdiği zihniyet dönüşümünün ve bu dönüşüme mutabık yasal düzenlemelerin getirdiği tahribatı görmemektedir. Bu çevreler İstanbul Sözleşmesi’ne odaklanmakta, Avrupa-Batı’nın “kocayı/eril partneri dört şiddet tipi üzerinden cezalandırarak uysallaştırma” mantığına dayayarak hazırladığı bu metnin Türk mevzuatını da “eşcinselleştirme siyaseti”nin aracı kıldığı şeklinde okumaktadır.

Muhafazakâr kesimlerde İstanbul Sözleşmesi’nin Türk aile yapısı bakımından sakıncalarına ilişkin yorumlar doğru olmakla birlikte bu sözleşmedeki hükümlerin büyük kısmı AİHS (1954) ve CEDAW (1985) kapsamında daha önce Türkiye’nin gündemine getirilmişti.

Gerçekte Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan maddeler (8, 12, 14) Batı toplumunda lgbt-i bireylerin varlığı olgusundan hareketle “aile” kavramını çok önceden tanımlamaktadır. Bu konuda AİHM tarafından pek çok karar verilmiştir.

AİHS ve CEDAW, Türk mevzuat sistemini imzalandığı günden itibaren değiştirmiştir. Bu noktada üç sözleşmenin hangi kavramı Türkiye’ye taşıdığı dindar-muhafazakâr kesimlerce hâlâ tartışılmamaktadır.

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ BAKIMINDAN:

AİHS’nin Türkiye’ye taşıdığı kavram EŞİTLİK ve AYRIMCILIK YASAĞI’dır. Bu kavram CİNSİYETSİZLİĞİ ifade etmektedir. AİHS’inin getirdiği bu iki kavram (Eşitlik, Ayrımcılık Yasağı) TC. Anayasası’nda düzenlenmiştir:

AY Madde 10: Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir.

AY Madde 41: Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Görüleceği üzere dindar-muhafazakâr aydınların İstanbul Sözleşmesi’nin 4/4. maddesinde “kadınlar lehine alınacak her türlü tedbirin ayrımcılık sayılmayacağı hükmünün düzenlendiği, bu hükmün Anayasa’ya aykırı olduğu” şeklindeki eleştirileri doğru değildir. TC. AY’sının 10. maddesi “kadına pozitif ayrımcılığın ayrımcılık olmadığını” düzenlemekte, AY’nın 41. Maddesi kadın-erkek arasında eşitliği koruyucu bir “evlilik düzeni” getirerek kadına pozitif ayrımcılık yapmaktadır.

Aile Kavramının Tanımlanmaması ve Bu Tanımın Batı Tarafından Yapılması:

Diğer taraftan TC. Anayasası “aile” kavramını tanımlamamaktadır. Tanımlanmamış “aile” kavramını kullanan Anayasa, bir maddesinde özel hayatın ve ailenin korunmasından bahsetmektedir:

AY madde 20: Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

AY’nın 20. Maddesi AİHS’nin 8/1 maddesinin aynısıdır:

AİHS madde 8/1: Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

AİHS kapsamında kurulan AİHM’lerinin kararlarında “aile” kadınerkeğin resmi makamlar önünde evlilik tesis ederek kurduğu bir müessese değildir. AİHM eşcinsel evliliğe izin veren düzenlemeleri AİHS’e aykırı bulmamaktadır.

AİHS’nin 12. Maddesinde “evlenme hakkı” şöyle düzenlenmiştir:

AİHS madde 12: Evlenme çağına gelen her erkek ve kadın, bu hakkın kullanımını düzenleyen ulusal yasalara uygun olarak evlenme ve aile kurma hakkına sahiptir.

Diğer taraftan 4721 sayılı TMK’nın 40. Maddesindeki “…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresi, 20/3/2018 tarihli ve 30366 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 29/11/2017 tarihli ve 2017/130E, 2017/165K sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.

AYM, 29/11/2017 tarihli ve 2017/130E, 2017/165K sayılı Kararı ile cinsiyet değişikliği konusunda TMK’nın getirdiği “üreme yeteneğinden sürekli yoksun bulunmak şartı”nı iptal ederek transseksüel bireylere kolaylık getirmiştir. Bu ameliyat trans bireyin biyolojik cinsiyetini iptal etmemekte ve kendisiyle aynı biyolojik cinsiyete sahip ve fakat ameliyat geçirmemiş bir kişiyle resmi nikah yapabilmesine imkân sağlamaktadır.

Diğer taraftan Ailelerin tekrar birleşmesi hakkına dair 22 Eylül 2003 tarihli ve 2003/86/EC sayılı Avrupa Konseyi Yönergesi AİLE hakkında bir tanım getirmiştir. Yönerge’nin 2. maddesi “aile” kavramı içinde “partner”i de dahil etmektedir. Bu durumda “partner” kavramının İstanbul Sözleşmesi’nden kaynaklandığı iddiası doğru değildir.

Yine 7 Aralık 2000 tarihinde imzalanan ve 1 Aralık 2006 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 9.maddesinin “Yorum” kısmında “kayıtlı partner” kavramı kullanılmıştır.

Görüleceği üzere AİHS ve onun norm üretici içtihat/yargı organı olan AİHM, İstanbul Sözleşmesi’nden çok önce “Aile” konusunda Türkiye’de dindar-muhafazakârların dikkati dışında kalacak şekilde “partner”, “aynı evde yaşayanların istikrarlı birlikteliklerinin aile sayılacağı”, “cinsiyetsizleştirme” gibi kavramsallaştırmaları hukukî anlamda statüye bağlamaktadır.

AİHS’in 14. maddesi cinsel ayrımcılığı da reddetmektedir. AİHM’si Türkiye’de muhafazakârdindar kesimlerinin zanlarının aksine “cinsel yönelim” kavramına İstanbul Sözleşmesi’nden (2012) önceki tarihlerde AİHS’nin 14. Maddesine atıf yaparak AİHM kararlarında yer vermiştir. Bu kapsamda dindar-muhafazakârların İstanbul Sözleşmesi’ne ve 6284 sayılı yasaya odaklanmaları doğru bir istikamet vermeyecektir.

CEDAW’IN TÜRK MEDENİ HUKUKUNA ETKİLERİ BAKIMINDAN:

CEDAW Sözleşmesi’nin temel kavramı EŞİTLİK ve KADINA KARŞI AYRIMCILIĞIN REDDİ’dir. Bu sözleşme AİHS’deki eşitlik kavramına “kadına karşı ayrımcılık” kavramını ekleyerek daha şümullü bir düzenleme getirmektedir. Hem AİHS’nin ve hem de CEDAW’ın Türk mevzuatlarını paralel bir sıkıştırma ile etkilediği söylenebilecektir. Bu süreç 1988-1990 yılları arasında görülen ilk yasal düzenlemelerle başlatılmıştır. Söz konusu dönemde üç temel değişiklik dikkat çekicidir: a) Süresiz Nafaka: Boşanma halinde kabahatsiz olmak kaydıyla taraflardan biri büyük bir yoksulluğa düşerse karşı tarafın 1 (bir) yıl nafaka vermesine ilişkin düzenleme, Medeni Kanunda değiştirilmiş ve 4/5/1988  tarihinde “süresiz yoksulluk nafakası talep edebilir” şeklinde düzenlenmiştir; b) Karının bir meslek edinmek için kocasının rızasının aranması: Kocanın rızasını düzenleyen 159. madde, Anayasa Mahkemesi’nin kararı ile iptal edilmiştir.

CEDAW ve 1990 SONRASI DÖNEM:

CEDAW’ın Türk hukuk sisteminde ve sosyolojik yapısında asıl etkisi 1990 sonrası süreçte görülmüştür. Sözleşme’nin açık ismi “Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesine Dair Sözleşme”dir.

Başlangıç kısmında Sözleşme’ye taraf devletlerin “Birleşmiş Milletler Şartı’nın temel insan haklarına, insanlık onuru ve insanın değeri ile erkeklerin ve kadınların haklar bakımından eşitliğine olan inancını yeniden teyit ettiği” ifade edilmiştir. Sözleşmedeki bu ifadeler CEDAW’ın EŞİTLİK ilkesinden hareket ettiğini göstermektedir. Sözleşme sadece EŞİTLİK ilkesine dayanmamaktadır. “Başlangıç” bölümünde ikinci olarak AYRIMCILIK YASAĞI ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Ancak bu sözleşme, AİHS’den farklı olarak “ayrımcılığı” genel olarak ele almamış, “KADINA KARŞI AYRIMCILIK” esasından hareket etmiştir.

İstanbul Sözleşmesi’nde yer aldığı ifade edilen “gelenek karşıtlığı”nın aslında CEDAW’dan yayıldığı ifade edilebilecektir. Zira, CEDAW Sözleşmesi’nin Başlangıç kısmında “Erkekler ile kadınlar arasında tam bir eşitliğin gerçekleşmesi için erkekler ile birlikte kadınların da toplum ve aile içindeki geleneksel rollerinin değişmesine ihtiyaç bulunduğundan” bahsedilmiştir.

CEDAW-Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Tanımı (m: 1):

CEDAW’ın AİHS’ne göre önemi, “ayrımcılık” kavramının tanımıdır. Sözleşmenin 1. Maddesinde ayrımcılık “kadınlara karşı ayrımcılık” olarak “insan” kavramından daraltılarak özel bir cins için ele alınmıştır. Sözleşmenin 1. maddesi kadınların hem salt kadın olarak (biyolojik cinsiyet-sex) hem de toplum içindeki rolleri nedeniyle (toplumsal cinsiyet-gender) uğradıkları/uğrayacakları dışlama veya kısıtlamaları “ayrımcılık” olarak tanımlamıştır.

CEDAW-Hukukî Alanda Tedbirler Alma Yükümlülüğü (m: 2):

CEDAW Sözleşmesi madde 2’de “Taraf Devletler kadınlara karşı ayrımcılığın her biçimini yasaklayıp, her türlü vasıtayla ve hiç vakit kaybetmeden kadınlara karşı ayrımcılığı tasfiye etme politikası izlemeyi kabul ederler” hükmünü getirir. Bu konuda ülkelerin alması gerekli huki tedbirleri sıralar: a) Anayasa ve kanunlarda erkek-kadın eşitliği prensibine göre düzenleme yapılmalıdır; b) Kadınlara ayrımcılığı yasaklayan mevzuatlar yürürlük kazanmalıdır; c) Kadın-erkek eşitliğini koruyacak hukukî mekanizmaları kurmalı, yargı yerleri ve kamu kurumları tesis etmelidir; d) Kadınlara karşı ayrımcılıktan kaçınmak için kamu kurum ve kuruluşlarının bu yükümlülüğe göre davranmasını sağlamak; e) Herhangi bir kişi veya kurumun ya da kuruluşun kadına karşı ayrımcılık yapmasını önleyici tedbirler almak; f) Kadınlara karşı ayrımcılık oluşturan yasa, gelenek ve düzenlemeleri ortadan kaldırmak için tedbir almak.

CEDAW’ın 2. maddesi Türkiye’de 1982 AY’sının ve 2000’lerden sonra değiştirilen kanunların gerekçesi niteliğindedir. CEDAW’ın 2. Maddesinin mevzuatlara etkisi, İstanbul Sözleşmesi’nin 6284 sayılı yasayla yaptığı etkiden çok çok büyüktür.

Diğer Bazı Örnekler:

Ev içi tecavüz suçu düzenlendi:

5237 sayılı TCK madde 102/2’de cinsel saldırı suçunun eşe karşı işlenmesi durumunda failin 12 yıldan az olmamak üzere hapis cezasına çarptırılması hükmü düzenlendi.

“Kötü muamele” suç olarak düzenlenmiştir:

5237 sayılı TCK madde 232’de aile içi şiddet de dahil olmak üzere “aynı konutta yaşayanların birbirine kötü muamele etmesi” suç olarak düzenlenmiştir.

Aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlali suç olarak düzenlenmiştir:

5237 sayılı TCK madde 233’de “Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmüne yer verilmiştir.

CEDAW-4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun:

AY’nın 41. maddesi gereğince devletin aileyi koruma yükümlülüğüne dayandırılan 4320 sayılı yasa, gerçekte CEDAW’a dayanmaktadır. Yasada “Kusurlu eşin müşterek evden uzaklaştırılarak bu evin diğer eşe ve varsa çocuklara tahsisi ile diğer eş ve çocukların oturmakta olduğu eve veya iş yerlerine 6 ay süreye kadar yaklaşmaması”, “koruma kararına aykırı davranan eşe üç aydan altı aya kadar hapis cezası hükmolunması” gibi tedbirler yer almaktadır.

Bu yasanın yönetmeliğinin (1.03.2008 tarihli 26803 sayılı Resmi Gazete) 6/1. maddesinde tedbir talep edenin iddiasını belgelemesi gerekmediği hususu düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere CEDAW’dan kaynaklanan ve TCK içinde düzenlenen hükümler İstanbul Sözleşmesi’ne ve ona dayanarak yürürlüğe giren 6284 sayılı yasaya göre daha etkilidir.

CEDAW-Önyargıların ve geleneklerin tasfiye edilmesi (m: 5):

CEDAW Sözleşmesi geleneklerin tasfiyesini de düzenlemektedir.

CEDAW-Eğitim hakkı (m: 10):

CEDAW Sözleşmesi 10. Maddede “Erkeklerin ve kadınların kalıplaşmış rolleriyle ilgili kavramların eğitimin her düzeyinden ve biçiminden tasfiye edilmesi için karma eğitim ve bu amaca ulaşılmasına yardımcı olacak diğer eğitim türleri teşvik edilir ve özellikle okul kitapları ve ders programların gözden geçirilir ve bu öğretim metoduna göre uyarlanır.” Hükmüyle TCE (Toplumsal Cinsiyet Eşitliği) getirmektedir.

CEDAW-Çalışma hakkı (m: 11):

Bu madde kadınların işe girmede, ücrette ayrımcılığa uğramasını engellemeyi devlete yükümlülük getirdiği gibi pozitif ayrımcılık yapmasını da düzenler.  

NETİCE:

İstanbul Sözleşmesi ve 6284 sayılı yasa Türk ailesini çözen mevzuatlar değildir. Bu sözleşme Avrupa Konseyi’nin getirdiği bir sözleşme olarak Birleşmiş Milletler’in yürürlük kazandırdığı sözleşmeleri izlemektedir. Türkiye uluslararası norm düzeni tesis eden iki küresel kuruluşun da üyesidir. Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni, 04.11.1950 tarihinde imzalamış ve 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı Kanun ile onaylamıştır. Türkiye Birleşmiş Milletler tarafından imzaya açılan CEDAW’ı 1985 yılında iç hukuk açısından bağlayıcı kılmıştır. Gerek AİHS ve gerekse CEDAW Türkiye’nin Anayasa ve mevzuatlarını derinden etkilemiştir. Avrupa Konseyi, İstanbul Sözleşmesi ile uluslararası bir ceza mahkemesi kurmak istemektedir. Ancak bu amacın gerçekleştirilebilmesi için “kadın” figürlerin erkekleri devlete şikâyet etmesini sağlaması gerekmektedir. Bu şikâyetlerin yasal zemininin 6284 sayılı yasanın getirdiği “şiddet uygulayanı evden uzaklaştırma tedbiri” ve “tedbir kararına uymayanlara hapis cezası” hükümleri gibi görünmesi aldatıcıdır. İstanbul Sözleşmesi üç aşamalı bir aile tanımının son tanımsal alanında durmakta ve önceki tanımlarla ülkemizde gerçekleşen mevzuata yaslanmaktadır. İstanbul Sözleşmesi iptal edilse dahi TMK, İİK ve TCK’da yer alan hükümler Türk ailesinin yapısını çözmek bakımdan etkilidir. 6284 sayılı yasanın iptali halinde TCK’da daha sert hükümler devreye gireceği gibi CEDAW’a dayanan 4320 sayılı yasa da tekrar yürürlük kazanacaktır. Bu kapsamda dindar-muhafazakâr kesimlerin İstanbul Sözleşmesi ve 6284 sayılı yasaya dönük “iptal” çalışmaları sonuç vermeyecektir.

Geleneksel Aileyi Çıkmaza Sürükleyen, Dindar-Muhafazakâr Kesimlerdir

AİHS ile CEDAW ve bu iki sözleşmeye bağlı olarak yürürlüğe giren TMK ve TCK, 6284 sayılı yasadan (ve elbette İstanbul Sözleşmesi’nden) çok daha radikal kurallarıyla “aile sorununu” ortaya çıkarmıştır. AİHS ile CEDAW’ın entelektüel kesimlerin zihniyet dünyalarında onayladığı iki küresel sözleşme olduğu görülmelidir. Özellikle muhafazakâr/dindar aydınların hemen tüm eserlerinde bu iki sözleşmenin (AİHS ile CEDAW) getirdiği “eşitlik” fikri savunulmuştur. “Eşitlik” fikri geleneksel değerlerle çatışmalı sosyal kurumlar ve ilişkiler üretmektedir.

Örneğin aylık 5.000 TL geliri olan bir kadın ile 15.000 TL geliri olan erkeğin evlenmesi, TMK’da “eşitlik” ilkesi gereğince hukukî statü kazanmaktadır. Oysa bu “eşitlik”, genellikle sözleşmenin diğer tarafından zengin ya da yüksek gelirli olan erkek aleyhinedir. Zira bu evlilik, TMK’nın “edinilmiş mala katılma rejimi”nin hükümleri nedeniyle kadına sermaye aktarılmasını sağlayacak tedbirsizlik ile akt edilmiştir. Burada sorulabilir: Karısından daha yüksek gelire sahip koca adayı sermaye aktarımı tehlikesi karşısında nasıl tedbir alabilirdi? Buna cevabımız şudur: Noterde yapılan “mal ayrılığı rejimi sözleşmesi” ile nikâh akdinin tarafları kendi gelirlerini sözleşmenin diğer tarafıyla paylaşmaktan kurtulabilirdi.

Yasal Mal Rejimi:

TMK madde 202/1: “Eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin uygulanması asıldır.
TMK madde 202/2:
Eşler, mal rejimi sözleşmesiyle kanunda belirlenen diğer rejimlerden birini kabul edebilirler.

Şimdi TMK’nın mevcut hükmü gereğince “edinilmiş mallara katılma rejimi”nin erkeğin gelirini kadına nasıl transfer ettiğini görelim:

Karı-kocanın gelirlerinin eşit olmadığı evliliklerde az geliri olan taraf, “eşitlik” adı altında çok geliri olanın maaşının yarısını ele geçirmektedir. Yukarıdaki örnekte kadın (K) 5.000 TL maaşla çalışmaktadır. Evlenme aktini gerçekleştirdiği erkek (E) ise 15.000 TL maaş almaktadır. TMK’da yasal mal rejimi aksine sözleşme yapılmamışsa “edinilmiş mallara katılma rejimi”dir. Bu mal rejimi, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 218 ile 241. Maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Örneğimizden hareketle olguyu analiz etmek için sorularımızı soralım: 15.000 TL maaşı olan koca ile 5.000 TL maaşı olan kadının evliliğinde çiftler ayda 10.000 TL harcama yaparsa, gerçekte tasarrufu yapan kimdir? Cevap: 15.000 TL maaşı olan koca ile 5.000 TL maaşı olan kadının evliliğinde ayda 10.000 TL tüketim yapılırsa, bakiye kalan 10.000 TL parayı biriktiren aslında kocadır.

Yani örnekteki koca hiç evlenmemiş olsa belki ayda 5.000 TL harcayacak ve yılda 120.000 TL, üç yılda 360.000 TL biriktirerek kendi dairesini satın alabilecekti. Üstelik satın aldığı dairenin 1+1 olmasına dikkat ederek mülkiyete harcayacağı meblağı düşürecek ve bakiye miktarla da bir otomobil sahibi olabilecekti. Satın aldığı gayr-ı menkulde minimalist bir hayat yaşadığı için çok eşya almaktan da kaçınacak, aylık 5.000 TL masrafını düşürmeye yönelik pratikler de geliştirebilecekti. Evinde yatacak yer olmadığı için misafir kabul etmeyecek, gıda harcamalarını kısabilecek, çocuk sahibi olmadığı için bez/süt/bakıcı vs. gibi harcamalardan kurtulacaktı.

Fakat örnekteki koca tipi geleneksel aile kurma düşü ile “mutlu bir yuva” özlemi içinde hareket etmişti. Karısının maaşının kendisininkinden 10.000 TL düşük olması onu kaygılandırmamıştı. Zira öğretmen olan karısı öğleden sonra eve gelecek, çocuklarıyla ilgilenecek, akşama sofra kuracak diye düşünmüştü. Eşinin de çalışması nedeniyle yüksek standartta yaşayabilmekte, (K)’ya sık sık “ayda 10.000 TL biriktirirsek daire satın alırız” demekteydi. Fakat bu biriken paranın kendi maaşının tüketilmeyen kısmından geldiğinin bilincindeydi. Nihayet 3 yıl geçti. (E), (K)’ya bir daire satın alabilecekleri müjdesini verdi. (K) ise, (E)’ye biriken paranın yarısının kendisine ait olduğunu, bu nedenle tapuda mülkiyetin ½ hissesinin kendi üzerine yapılması gerektiğini söyledi.

Kadın doğru söylüyordu. Çünkü Kanun’a göre düzenleme böyle yapılmıştı:

TMK madde 236: “Her eş veya mirasçıları, diğer eşe ait artık değerin yarısı üzerinde hak sahibi olurlar.”

TMK, geleneksel ailenin “mal ayrılığı rejimi”ni bozarak aslında evlilik içinde eşitliği hiç uygulamamaktadır. TMK’nın geleneksel aileyi çözücü etkileri Türk aydınlarının “bütün insanlar eşittir” masalına inanmaları neticesi göz ardı edilmektedir. Bu nasıl eşitliktir ki, kocanın biriktirdiği paranın yarısına kadının el koyması yasaca meşru sayılıyor?

Yukarıdaki örnekte eğer (E), 5.000 TL maaş almış olsa ve fakat babasından kalan bir taşınmaz nedeniyle 10.000 TL kira gelirine kavuşsaydı aynı neticeyle karşılaşacaktık. Çünkü “edinilmiş mallara katılma rejimi”, akit taraflarının “şahsi mallarının gelirlerini” de TMK 236 kapsamında diğer eşe transfer etmektedir. (E), babasından miras kalan taşınmazın mülküne sahip olmakla beraber bu mülkün kira geliri yasa tarafından “edinilmiş mal” şeklinde düzenlendiği için, kira gelirini dilediği gibi tasarruf edemeyecektir:

TMK madde 220 (Kişisel Mallar): “Aşağıda sayılanlar, kanun gereğince kişisel maldır:

1. Eşlerden birinin yalnız kişisel kullanımına yarayan eşya,

2. Mal rejiminin başlangıcında eşlerden birine ait bulunan veya bir eşin sonradan miras yoluyla ya da herhangi bir şekilde karşılıksız kazanma yoluyla elde ettiği malvarlığı değerleri,

3. Manevi tazminat alacakları,

4. Kişisel mallar yerine geçen değerler.”

***

TMK madde 219 (Edinilmiş Mallar): “Edinilmiş mal, her eşin bu mal rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde ettiği malvarlığı değerleridir. Bir eşin edinilmiş malları özellikle şunlardır:

1. Çalışmasının karşılığı olan edinimler,

2. Sosyal güvenlik veya sosyal yardım kurum ve kuruluşlarının veya personele yardım amacı ile kurulan sandık ve benzerlerinin yaptığı ödemeler,

3. Çalışma gücünün kaybı nedeniyle ödenen tazminatlar,

4. Kişisel mallarının gelirleri,

5. Edinilmiş malların yerine geçen değerler.

***

TMK’nın kurucu sözleşmesi AİHS ve CEDAW’dır ve “eşitlik” ilkesi ile düzenlenmiştir. Türk dindar ve muhafazakâr aydının, “eşitlik” fetişizmi, yasanın onlar tarafından analiz edilmesini imkân dışı bırakmıştır. Dindar-muhafazakâr aydınlar geleneksel ailelerde kadın lehine sermaye transferini makul ve olması gerekli bir düzenleme olarak kabul etmektedir.

Nitekim, “aile meseleleri”ni İstanbul Sözleşmesi bağlamında tartışanlara “eşitliği bozucu gelenekleri ayrımcılık sayan AİHS ve CEDAW hakkında ne düşünüyorsun” diye sorduğunuzda, cevap “CEDAW gelenekleri dikkate almamıştır” ifadesinden ileriye geçmemektedir. Bu aydın, AİHS ve CEDAW’ın getirdiği ilkelerin dışına çıkmamaya dikkat sarfetmektedir. Dindar-muhafazakâr kesimde hangi aydına gitseniz CEDAW ve AİHS etkisindeki TMK’nın “geleneksel aile” sistemine dönüşü sağlayacak şekilde değiştirilmesi talebini reddedeceğini göreceksiniz. Örneğin, bugün dindar-muhafazakâr kadınlar eski TMK’daki “ailenin resisi kocadır” hükmünü düzenleyen maddenin geri gelmesini kabul edilemez görmektedir. Bu durumda “Türkiye’de dindar-muhafazakârlık geleneksel aileye dönüşü istemiyor” denilebilecektir. Dindar-muhafazakâr kesimde “eşitlik fikri”ne teslimiyet, geleneksel aile modelinin tekrar hayat bulmasına imkân vermeyecek şekilde zihniyet kırılmasına yol açmıştır. Öyleyse, “mevcut dindar-muhafazakâr toplumsallığın zihniyet yapısıyla aile problemi aşılamaz” denebilecektir.

***

Peki neden böyle oldu?

TMK, geleneksel aileyi kendi varoluşuna tehdit gören 1980 kuşağının ürünü idi. 1980 kuşağı kırsal üretim biçiminden kent çeperine gelmiş varoştan çıkmıştır. Doğrudan köylerden gelerek kentlerde tutunmaya çalışan bir “devrimci-dindar” gençlik de vardı. Bu gençlik anne-babalarının yürüttüğü aile modelinin kendi geleceğini belirlemesine izin vermeyecek bir “toplum düzeni” savunucusuydu ve geleneğin kurum/inançlarını bu siyasal bilince engel görmekteydi. 1980 kuşağı “gelenek kırıcı” ideolojisiyle kentlerin oluşumunu sağlamayı hedefliyordu. Yani, “aile meselesi”nin asıl kaynağı 80 gençliğinin zihniyeti idi. İki katlı evleri yıkmayı, mahalleleri tasfiye etmeyi hayata geçiren 80 kuşağı, “Dindarlar yeryüzünün halifesidir, kent merkezlerini ele geçirmeliyiz” şeklinde düşünüyorlardı. Bu dönemin aydınları “Müslüman zengin olmalı” demekte, “Boğaz’da bizler oturmalıyız” hedefi belirlemekteydi. Bu kesimin inşa ettiği apartmanlar (ve kentler) aile kavramı içine babaanne/anneanne gibi ataları kabul etmemekteydi. 1980 kuşağının atalarını evde istememesi, bu ataların huzurevlerine kapatılması ile netice vermiştir. Dolayısıyla kadınlar kentleşme sürecinde geleneksel ev/mesken/mahalle sistemini tasfiye ettikçe, temizlik, yemek, çocukların bakımı vs. problemlerle tek başına kaldılar. Bu modele “eşitlik” ve “özne kadın” söylemi ile giren kadınlar evliliğin yüklerini (temizlik, yemek, çocukların bakımı vs.) taşımak noktasında çıkmaza girdikçe kocalarından ev işlerine katılım beklediler. Kendileri de üniversite mezunu oldukları halde yine “kadın işi”nden kurtulamadıklarını gördüler. 1980’den beri yükseltilen “Müslüman zengin olmalı” ifadesinin sadece muhafazakâr-dindar erkekleri merkeze taşımasına şahitlik ettiler. Erkeklerin, kadınları araçlaştırarak elde ettikleri bu zenginlik, onların boşanıp başka evlilikler yapmaları ile de “aile fikrinin dejenerasyonu” ile neticelendi ve gelinen hayat da kesinlikle “dindarlık” olmadı. Erkek dindarlığı, ömrünün baharında “üç çeyrek altın mehir” ile evlendiği kadını boşamakta, kaderine terk etmekteydi.

Dindarlık sadece evliliği dejenere etmemişti. Atasını huzurevine, evladını kreşe veren dindarlar, evlerini de kredilendirerek satın almışlardı. Anlaşılacağı üzere “ailenin çözülmesi” dindar-muhafazakâr kadroların “evlilik fıkhı” ile hareket etmemek, geleneksel aileyi tasfiye etmek eylemlerinin neticesi olarak daha bugün hasarlarıyla tezahür etmektedir. Dindar-muhafazakâr kesimin bugün İstanbul Sözleşmesi’ne yüklenmesi, 1980’lerden beri geliştirdiği aileyi bozan zihniyetini bir türlü görememesi nedeniyle beyhudedir.

***

İstanbul Sözleşmesi ve 6284 sayılı yasanın iptaline yönelik gayretler, öncelikle 1980 sonrası dindar toplumsallığın “örnek aile” ortaya koyamaması nedeniyle sonuç vermeyecektir. Bu eleştiri “ağır” bulunacaktır. Aynı eleştiriyi başka bir şekilde yeniden ifade etmekte fayda var: Dindar-muhafazakâr kesimin kadınları bugün “geleneksel” aile kuramazlar. Zira aile “fıkıh” ile kurulur.

Muhafazakâr-dindar kadına soralım: “Eski Medeni Kanun’da da yer bulan “Ailenin reisi kocadır, şeklindeki fıkhî kaideyi kabul ediyor musun?” Cevap: “Hayır, kadın-erkek eşitiz” olacaktır.

AİHS ve CEDAW kapsamında, “kadın ve erkek arasındaki ayrımcılığın engellenmesi” demek, fıkıhla inşa edilmiş geleneksel toplumun geri gelmeyecek şekilde tasfiye edilmesi demektir.

1980’lerde yükselen başörtüsü mücadelesi dindarlardan şunu istemelerini öğretiyordu: “Dindarlar kamusal alanda eşit olmalıdır.” 1990’a gelindiğinde başörtülü kadınlar kocalarının/erkek kardeşlerinin/babalarının kadınların mağduriyetleri ile siyasal rant elde ettiğini gördü. Böylece Türkiye’de dindar kadınlar 1990’lardan sonra “eşitlik” talebini sadece devlete/topluma/küresel kapitalizme değil dindar kocalarına/erkek kardeşlerine/babalarına KARŞI da yöneltmeye başladı. İşte bu yöneliş, TMK’nın gerekçesi sayılmalıdır.

Ülkemizde dindar kadın ve erkeklerin geçmişte verdiği “eşitlik” temelindeki HAK mücadelesi, geleneksel ailenin yapısını reddetmek mecburiyetini gerektirmiştir.

Bu zihniyet kırılması aşılmadıkça “geleneksel aile”ye geri dönüşe en çok direnenler muhafazakâr-dindar kadınlar olacak.

Boşanma Süreçlerinin Aile Yapısına Etkisine İlişkin Bir Yorum

Yoksulluk Nafakasına Dair:

Türkiye’de aile problemlerinin ağır hasarları 1988’de süresiz yoksulluk nafakası değişikliğiyle başlamıştır.

Süresiz Yoksulluk Nafakası meselesinde günümüzde mağdur taraflarının teklifi şudur: “Boşanma davası açıldıktan itibaren nafaka 5 yıl ile sınırlandırılmalıdır.”

Mağdurlar bu meselede söz konusu 5 yıllık düzenlemeyi toplumsal barış adına teklif etmekte ve süreyi de dava ikame tarihi olarak başlatmak istemektedir. Böyle bir davada dava beş yılda neticelenmediğinde nafaka konusu nasıl düzenlenecektir? Bu nedenle gerçek çözüm, TMK 175’deki “süresiz yoksulluk nafakası” hükmünün iptali ile sağlanabilecektir. Boşanmış kadınların babaları ve erkek kardeşleri varsa TMK 364’te düzenlenmiş hüküm uygulanmalıdır: “Herkes, yardım etmediği takdirde yoksulluğa düşecek olan üstsoyu ve altsoyu ile kardeşlerine nafaka vermekle yükümlüdür.” Boşanan kadın yoksul düşmüş ve TMK 364’te yasayla belirlenen yakın hısımları yoksa veya bu kişiler nafaka ödeyecek gelire sahip değilse, devlet ilgili şahsa süreye bağlı olarak, özel yaşantısı da ilgili birimlerce her yıl soruşturulmak suretiyle makul bir nafaka bağlamalıdır.

“Yoksulluk nafakasının her davada müşterek çocuk olup olmaması hususuna bakılarak hâkim tarafından takdir edilmesi gerektiği” de mağdurlar tarafından teklif edilmektedir. Oysa boşanma halinde çocuklara “iştirak nafakası” bağlanmaktadır. Yoksulluk nafakasının çocuklarla ilişkisi bulunmamaktadır.


Boşanma Davalarının Süresine Dair:

Kanaatimce, boşanma davalarının en fazla 1 yıl içinde sonlandırılmasını sağlayan bir mevzuat değişikliği yapılmalıdır. Boşanmanın feri (ikinci dereceden) sonuçlarını ilgilendiren davalar ise, aynı mahkemede ayrı bir dosya konusu olarak görülmelidir.

Boşanma talebinde bulunan karı veya koca çekişmeli davalarda en fazla 1 yıl içinde boşanacağını bilerek yaşamalıdır. İnsanların cinsel varlıkları askıda bırakılmamalıdır.

Boşanmak bir haktır. Evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı apaçık belli olmasına rağmen boşanmanın feri durumunda olan (nafaka, mal paylaşımı, velayet) uyuşmazlıklar nedeniyle karı-kocanın hükmen ayrılığına izin vermeyen mevcut yasa AİLE kurumunu zedelemektedir.

Boşanma davalarının neticelenmesini nafaka/mal paylaşımı/velayet gibi gerekçelerle geciktirmek davacı/davalıların yeni bir AİLE kurmasını engellemekte ve dava süresince “sadakat yükümlülüğü” adı altında bir tür ruhbanlık kültürü dayatmaktadır.

Zihnen ve fiziken ayrı yaşayan ve birlikteliklerini kesinlikle tazelemeyi düşünmeyen karı-kocanın boşanma davası, nafaka/mal paylaşımı/velayet gibi gerekçelerle uzadıkça uzamakta ve bu süreçte her iki tarafın da “cinsel perhiz”e girmesi yasa tarafından beklenmektedir. Boşanma davaları, açıkça ruhban kültürü içermektedir; zira dava, tarafların “cinsel perhiz”e girdiklerini kanıtlayacak şekilde mahkeme huzurunda “evliliğe sadakat” rolü oynamaları esası üzerinde durmaktadır.

Partner Kavramı ve Resmi Nikahlı Çiftlere Yönelik Ayrımcılık:

Yasa, boşanacak karı-kocadan rahip/rahibe gibi yaşamasını beklemekte ve bunu “ödev” görmektedir. Bu anlamda Türk Medeni Kanunu kendisiyle çelişkili olarak pozitif hukuk değerlerinden ayrılmıştır. Kişilerden “ahlâkî ödev” beklemektedir. Oysa evlilik birliği içinde olmayan, yani nitelikli birlikteliklerle “partner” olarak yaşayan çiftlerden “ahlâkî görev” beklenmemektedir.

Bu haliyle yasa ayrımcıdır.

Bugün İstanbul Sözleşmesi’ni eleştiren çevreler Türk Medeni Kanunu’nun boşanma hükümlerinin Türk AİLE modelini kurumsal olarak zedelediğini dikkate almayan bir söylem geliştirmektedir.

Mevcut yasa (TMK), “partner” olarak yaşayan çiftlerle, resmi nikâhlı çiftler arasında açıkça ayrımcılığa neden olmaktadır. İstanbul Sözleşmesi’ni eleştiren çevreler, sözleşme ve ona bağlı 6284 sayılı yasa dolayımında “partner” kelimesini “homoseksüalite” olarak anlamakta ve mevzuatı “dar yorum”la ele almaktadır.

Oysa mevzuatın “geniş yorumu” mümkündür. “Partner” kavramı, aynı cinsten kişilerin “istikrarlı birliktelikleri”ni kapsayacak şekilde yorumlanabileceği gibi, resmi nikah yapmak istemeyen kadın-erkeğin “nitelikli birliktelik”lerine açık bir yorumu da mümkün kılmaktadır. Ayrıca bu kavram, geleneksel inançlarına bağlı kalarak ilişki kurmuş kimseleri de kapsayan şamil bir terimdir. Toplumsal alanda “çift” olmanın çok boyutlu yapısı, bir olgudur.

AİLE Meclisleri’nin ve AİLE meselesine duyarlı çevrelerin bütün problemleri İstanbul Sözleşmesi’ni odağa çekerek söylem üretmesi, 22/11/2001’de yürürlüğe giren 4721 sayılı yasanın (TMK), sorunların kaynağı olduğu gerçeğini görmek istememesinden kaynaklanmaktadır. 2001’de TBMM’de kabul edilen TMK, 1985 tarihinde Türkiye’nin imzaladığı CEDAW’ın etkisiyle norm düzeni getirmiştir. Ayrıca Türkiye, 04.11.1950 tarihinde Roma’da kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni de 04.11.1950 tarihinde imzalamış ve 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı Kanun ile onaylamıştır. AİHS, Ayrımcılık yasağı (madde 14) düzenlemesiyle insanlar arasında ayrım yapılamayacağını düzenlemektedir. Bu düzenleme AİLE kurumunu doğrudan etkilemektedir. AİHS’nin 14. maddesi “…cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya başka görüş, ulusal veya toplumsal köken, bir ulusal azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum veya diğer statüler gibi herhangi bir temelde…” şeklindeki ifadesiyle her türden ayrımcılığı yasaklamaktadır. AİHM kararları, 14. maddede sayılmamış olmasına karşın yaş, engellilik, medeni hal, tüzel kişiliklere üyelik ve cinsel yönelim gibi ayrımcılık oluşturacak konuları da madde kapsamında değerlendirerek koruma altına almıştır.

AY 10. madde de burada ele alınmalıdır: “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”

Anayasa’nın 10. madde metninde yer alan “herkes” ve “benzeri sebepler” şeklindeki ifadeler, AİHS’in 14. maddesinin düzenlediği ayrımcılık yasağının doğrudan etkisi altındadır ve “geleneğin” kişiler arasında farklı statü tesis etmesini “ayrımcılık” saymaktadır. Maddede yer alan “benzeri sebeplerle” ifadesi ayrımcılığın kapsamını genişletmekte ve “her türlü cinsel yönelimi” dahi ayrımcılık yasağının ihlali sayacak bir kapsam oluşturmaktadır.

Dolayısıyla bugün sorumlusunun İstanbul Sözleşmesi olarak kodlanmaya çalışıldığı AİLE meselesinin büyük oranda Anayasa ve TMK düzenlemelerinden doğduğu teslim edilmelidir. Bu iki mevzuatın da kaynak sözleşmesi AİHS ve CEDAW’dır.

AİLE’ye duyarlı çevreler meseleyi İstanbul Sözleşmesi’ne bağlayarak gerçekte problemin kaynağından uzaklaşmaktadır.


Boşanma Davaları Nasıl Görülmelidir?

Boşanma davaları öncelikle davacının talebine bağlı olarak görülmelidir. Dava dilekçesinde “evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı” hususu boşanma talebinin gerekçesi olarak ileri sürülmüşse, mahkeme bu konuda acilen karar vermelidir. Davacı talebinde haklı ise boşanma sağlanmalıdır.

Evlilik bir akittir. Evlenme aktini bir (1) günde gerçekleştiren çiftlerin boşanma süreçlerinin beş (5) yıla varan süreçlere uzaması akit özgürlüğüne yönelik bir ihlal kabul edilmelidir. Akit özgürlüğü, Anayasa’da tanzim edilmiş bir haktır. “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir” (AY madde 48). Kimse, daha önce yapmış olduğu akti sürdürmeye icbar edilmeyeceği gibi bir akit gerçekleştirdiği için de mağdur edilmemelidir.
AY’nın düzenlemesine rağmen 1) TMK’nın boşanmaya dair hükümleri açıkça kişiye bağlı hakların ihlaline neden olmaktadır; 2) Ayrıca evliliğin uzaması ruhbanlığa neden olmaktadır. Bu da insan fıtratıyla çelişmektedir. Kimse uzayan dava süreçleri ve yargılama usulü nedeniyle “boşanmak ve yeniden evlilik yapma hakkı”ndan mahrum kılınamaz; 3) Evliliklerin TMK’daki boşanma hükümleri nedeniyle uzatılması gerçekte kadın-erkek ayrımcılığı da içerir. Çünkü ailesinden ayrı bir ikamet edinen erkek, bir türlü boşanamadığı eşine tedbir nafakası ödemeye zorlanmaktadır. Kendi ikametgahını “aile konutu şerhi” nedeniyle kullanamamakta, kendisine ait babasından miras kalan mülkü yine “aile konutu şerhi” nedeniyle kullanamamaktadır. TMK, erkek aleyhine yasayla oluşturulan yukarıda zikredilen mevcut eşitsizlikleri toplumsal akıl bakımından “normal” sayılmasına yasa gücüyle neden olmaktadır.


Sonuç:

TMK’daki boşanmaya ilişkin hükümleri bütün kusurlarına rağmen bazı oluşumlar tarafından İstanbul Sözleşmesi’nin kapsamında değerlendirilmektedir. Oysa İstanbul Sözleşmesi’nin hükümleri Türk Medeni Kanunu ile hiçbir şekilde bağlı değildir.